Zavedajoč se načina človeškega odločanja ter z namenom zagotoviti pošteno in nepristransko sojenje je zakonodajalec predvidel množico varovalnih mehanizmov; v materialnem pravu je tak varovalni mehanizem kaznivo dejanje »protizakonito, pristransko in krivično sojenje«, predvideno v 288. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1).85 Kaznivo dejanje po 288. členu je v slovenski pravni red prvič uvedeno s KZ-1, pri čemer pa razlog za uvedbo te inkriminacije (razen predhodno navedenega) iz obrazložitve predloga ni razviden. Pri tem se odpira veliko vprašanj, denimo, ali je sploh mogoče in smotrno posegati s kazenskopravno represijo v tako občutljiv psihološki proces, kot je sodno odločanje. Glavni problem pri tem je, da ni objektivnih meril, ki bi na splošno veljaven način določala, kako sklepati od dejstev k normi in obratno. Poleg tega se postavlja tudi vprašanje skladnosti 288.
člena s sodniško imuniteto. Tako npr. Dežman in Merc navajata, da je v 134. členu URS določeno: »Nikogar, ki sodeluje pri sojenju, ni mogoče klicati na odgovornost za mnenje, ki ga je dal pri odločanju v sodišču.« (materialna imuniteta sodnika). Namen te določbe, ki predstavlja absolutno oviro za začetek kazenskega postopka, je varovanje sodnikove neodvisnosti in nepristranskosti. Tako je treba upoštevati, da namen materialne sodniške imunitete ni, da je sodnik zaščiten pred zlonamernimi in neutemeljenimi kazenskimi obtožbami, ki bi lahko ovirale delovanje pravosodja; temu je namenjena procesna imuniteta sodnika.
84 Povzeto po Zgaga Markelj, S., Uvodna pojasnila k ZKP, z novelo ZKP-N, Ljubljana 2019.
85 Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20, 91/20 in 95/21).
37 Namen materialne imunitete je v tem, da je sodniku zagotovljena zadostna mera neodvisnosti, da se lahko v svojem delu vodi samo z lastno interpretacijo zakonov in ustave.86
Zakonodajalec je, zavedajoč se predhodno navedenega o človekovem miselnem toku in načinu odločanja, dikcijo člena postavil tako: »Sodnik, ki pri vodenju sodnega postopka ali izrekanju sodne odločbe zavestno krši zakon ali izkrivlja pravo, da bi stranki v postopku škodoval ali ji neupravičeno dal prednost, se kaznuje z zaporom do treh let.«87
Za kaznivo dejanje po 288. členu KZ-1 gre zgolj, če sodnik dejanje izvrši pri vodenju sodnega postopka ali izrekanju sodne odločbe. Sodni postopek je postopek, ki ga vodi in v katerem odloča sodišče. Postopek mediacije in arbitražni postopek nista sodna postopka, zato ravnanje sodnika, ki nastopa v vlogi mediatorja ali arbitra, ne pomeni kaznivega dejanja po 288. členu KZ-1.88
Iz navedenega in iz sodne prakse izhaja, da se zakonodajalec zaveda, da je vsaka sodba subjektivni miselni konstrukt odločujočega sodnika. Zato se tudi v sodni prakso potrjuje, da je za izvršitev kaznivega dejanja nujno potreben motiviran, obarvan naklep (dolus coloratus).
Takšno stališče potrjuje tudi Višje sodišče v Mariboru, ki v sklepu VSM IV Kp 37892/2014 iz leta 2017 navaja, da se kaznivo dejanje protizakonitega in pristranskega sojenja lahko stori samo z motiviranim namenom, da bi stranki v postopku škodoval ali ji neupravičeno dal prednost. V odločbi sodišče navaja: »Za storitev navedenega kaznivega dejanja ne zadostuje, da sodnik pri vodenju postopka ali izrekanju sodne odločbe krši zakon ali izkrivlja pravo, temveč je nujno, da to počne z namenom, da bi stranki v postopku škodoval ali ji neupravičeno dal prednost.«89
Zavedajoč se nepopolnosti človeškega odločanja je takšna zakonska dikcija tudi logična;
namreč, sama nezakonitost (nenamerna nepravilnost) sodne odločbe še ne pomeni de facto tudi kaznivega dejanja sodnika, za izpodbijanje morebitnih takšnih nepravilnosti odločbe ima stranka na možnost redna in izredna pravna sredstva. Za obstoj kaznivega dejanja pristranskega sojenja pa je, kot že rečeno, potreben motiviran naklep.
86 Povzeto po Dežman, Z., Merc, K., Komentar 288. člena KZ, v Korošec, D., Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Ljubljana 2019.
87 KZ-1, prvi odstavek 288 člena.
88 Dežman, Z., Merc, K., Komentar 288. člena KZ, v Korošec, D., Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Ljubljana 2019, str. 347.
89 Sklep VSM IV Kp 37892/2014.
38 Predhodno navedeno potrjuje Višje sodišče v Ljubljani, ki v sklepu VSL VII Kp 45747/2014 navaja, da morebitna nepravilnost odločitve sama po sebi še ne pomeni nedopustnega ravnanja, ki bi se lahko dojemalo v smislu kaznivega dejanja po 288. členu KZ, ker pojma protipravnosti sodnikovega ravnanja ni mogoče enačiti z razlogi, zaradi katerih bi bila izpodbijana odločba lahko spremenjena ali razveljavljena v postopku s pravnimi sredstvi, in to ne glede, ali gre za redna ali izredna pravna sredstva. Za obstoj kaznivega dejanja je vedno potrebno nekaj več kot samo nepravilnost sodne odločbe, in sicer zavestna in posebej motivirana (da bi stranki v postopku škodoval ali ji neupravičeno dal prednost) kršitev zakona ali izkrivljanje prava oziroma na enakih motivih zasnovano opiranje sodne odločbe na dejstva, za katera sodnik ve, da ne obstajajo ali da se krivo podtikajo z lažnimi ali nedovoljenimi dokazi.90 Tako pri presoji, ali je podan obarvan naklep za obstoj kaznivega dejanja, niti ni bistvenega pomena dejstvo, ali je sodnik prepričan o (ne)pravilnosti sprejete odločitve; za kaznivo dejanje lahko odgovarja tudi sodnik, ki se zaveda svojega nepravilnega, oziroma bolje rečeno, prepovedanega postopanja, vendar dopušča možnost, da je njegova tako sprejeta odločitev morebiti lahko pravilna. In seveda velja tudi obratno, kaznivo dejanje ni podano že samo zato, ker bi sodnik dvomil v pravilnost svoje odločitve. Takšno prepričanje se podkrepljuje s tem, da je že v sami naravi sodniškega odločanja vsebovana dolžnost sodnika, da preizkuša tako razloge za kakor tudi proti različnim rešitvam ter sprejema argumente, ki kažejo na pravilnost vsake posamezne morebitne rešitve. To je celo srž sodnikove nepristranskosti, da je vse do sprejema končne odločitve odprt za stališča obeh strank in nobenega argumenta neosnovano a priori ne zavrne. Ker pa se v trenutku, ko sodnik doseže odločitev, velikokrat kot primernih (oz. potencialno pravilnih) pojavlja več možnih rešitev, je logično, da za obstoj kaznivega dejanja ni bistveno, ali sodnik dvomi v (ne)pravilnost svoje odločitve; pomembno je samo, da v trenutku sprejemanja odločitve ne ravna v skladu s tisto rešitvijo, ki jo v trenutku sprejemanja odločitve ocenjuje kot najbolj utemeljeno.91
Nadalje Višje sodišče v Ljubljani v drugi odločbi, to je v sklepu VSL VII Kp 18887/2017, zelo nazorno obrazloži podlago za obstoj kaznivega dejanja pristranskega sojenja. Sodišče v tem sklepu navaja, da kaznivo dejanje protizakonitega, pristranskega in krivičnega sojenja po prvem odstavku 288. člena KZ-1 stori sodnik, ki pri vodenju sodnega postopka ali izrekanju sodne odločbe zavestno krši zakon ali izkrivlja pravo z namenom, da bi stranki v postopku škodoval ali neupravičeno dal prednost. Po tako interpretirani normi bo sodnikova kazenska odgovornost
90 Povzeto iz sklepa VSL VII Kp 45747/2014.
91 Povzeto po Dežman, Z., Merc, K., Komentar 288. člena KZ, v Korošec, D., Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Ljubljana 2019.
39 podana šele, če pri vodenju sodnega postopka ali izrekanju sodne odločbe zavestno in namerno ravna v nasprotju z zakoni (torej pri odločanju ne uporabi jasne določbe zakona ali nerazumno odstopi od uveljavljene sodne prakse oziroma če zlorabi načelo proste ocene dokazov – namerno ugotovi relevantne dejanske okoliščine, ki se ne skladajo z rezultati dokaznega postopka), s ciljem, da bi stranki v postopku škodoval ali ji neupravičeno dal prednost. O namerni in zavestni kršitvi, torej kršitvi, pri kateri obstaja obarvan naklep, lahko govorimo šele tedaj, ko se sodnik zaveda pravilnosti uporabe ene določbe ali ene določene interpretacije te določbe, vendar pa namenoma uporabi drugo ali pa vsaj drugo neprimerno interpretacijo pravilne določbe. Če sodniku takšnih zavestnih in namernih kršitev zakona ni mogoče očitati ter tudi nima namena zasledovanja opisanega nedovoljenega cilja, niso izpolnjeni konstitutivni elementi za obstoj kaznivega dejanja – torej, za obstoj kaznivega dejanja je bistvenega pomena obstoj obarvanega naklepa. Tako pa, četudi bi pri vodenju postopka in sodnikovem odločanju morda dejansko prišlo do napačne uporabe prava (in preko tega do morebitne nepravilnosti odločitve sodišča), to samo po sebi še ne more pomeniti kaznivega dejanja. Zavedajoč se možnosti, da do takšnih nepravilnosti v odločanju vendarle pride, zakonodajalec (poleg ZKP tudi URS) predvideva pravico do uporabe pravnih sredstev. Ta pravica je zagotovljena z namenom, da se lahko vrši kontrola nad pravilnostjo in zakonitostjo sodstva in sodnih odločb ter da se odpravijo morebitne napake ali (nenamerne) kršitve zakona.92 Takšna določitev kaznivega dejanja je seveda logična; nemogoče bi bilo namreč od sodnika pričakovati, da o spornem predmetu odloči, če bi bil lahko na podlagi dobronamerno storjene napake izpostavljen kazenskemu pregonu. Naloga kazenske norme je, da se zaščitita nepristranskost sodišča in poštenost sodnikov v sodnem postopanju, ne pa da se sankcionirajo/sanirajo potencialno nepravilne odločbe.
Pri tem je treba še poudariti,
da sodnikovo zavestno ravnanje ali odločanje v nasprotju z ustaljeno sodno prakso ali stališčem instančnega sodišča nikakor ne zadostuje za sklep, da sodnik zavestno krši zakon ali izkrivlja pravo. Sodna praksa namreč za sodnika ni obvezni pravni vir (sodnik je pri sojenju vezan zgolj na ustavo – 125. člen URS). Če sodnik meni, da so argumenti za nasprotno stališče prepričljivejši, lahko (in celo mora!) ravnati oziroma odločiti drugače.93
92 Povzeto po sklepu VSL VII Kp 18887/2017.
93 Dežman, Z., Merc, K., Komentar 288. člena KZ, v Korošec, D., Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Ljubljana 2019, str. 353.
40 Vse navedeno potrjuje dejstvo, da za obstoj kaznivega dejanja pristranskega sojenja iz 288.
člena KZ-1 ni dovolj, da sodnik samo prekrši zakon, pač pa je potreben motiviran naklep.
Na tem mestu lahko tudi odgovorimo na trditev, da razlog za sprejem norme (288. člena) ni razviden oz. obrazložen. Namen norme ni zastraševanje sodnikov, če bi ti naredili napako (sprejeli napačno odločitev), ali da bi bila sredstvo sanacije storjenih napak. Namen je, kakor je videti, izključno v tem, da kot kaznivo dejanje predpiše določeno, zavestno kršitev, ki je sama tako težka, da je prav, da lahko, če je izvršena, predstavlja dejanje, katerega sodniška imuniteta ne zajema.
Poleg vprašanja kaznivega dejanja pristranskega sojenja se pristranskost v materialnem kazenskem pravu lahko manifestira tudi skozi institut individualizacije kazenske sankcije.
Namen individualizacije kot takšne je, da se sankcija prilagodi posameznemu izvršilcu kaznivega dejanja na način, da bi se kar najbolj dosegel njen namen, to sta prevzgoja izvršilca in njegova čim bolj efektivna resocializacija. Problem, ki se tukaj pojavlja, je, da takšna individualizacija lahko privede do tega, da se strankam v postopku zdi izrečena sankcija pristranska (lahko zato, ker je prestroga, ali pa zato, ker je premila). Namreč, v sodni praksi slovenskih sodišč je zaslediti, da so zagovorniki obdolžencev v več primerih vložili zahtevek za varstvo zakonitosti na podlagi »napačno odmerjene kazenske sankcije«. Zatrjevali so, da je sodišče v izreku sankcije postopalo pristransko in odmerilo strožjo sankcijo od predhodno izrečenih sankcij storilcem podobnih kaznivih dejanj. Vsekakor lahko pritrdimo takšnim trditvam zagovornikov, da je vsaj neukim takšno postopanje videti pristransko. Res pa je tudi, da je kaznivo dejanje splet objektivnih in subjektivnih okoliščin; objektivne okoliščine so tiste, ki podvedejo določeno dejanje pod zakonski opis kaznivega dejanja. Subjektivne okoliščine, torej odnos storilca do kaznivega dejanja, pa so tiste, ki so relevantne za sodniško odločanje o višini odmerjene kazenske sankcije. Glede na to, da sodnik odloča (tudi) na podlagi svoje subjektivne ocene o storilčevem osebnem karakterju, torej predstavi o storilčevi osebnosti,94 je logično in razumljivo, da lahko, in tudi nujno je, da pride pri individualizaciji kazenske sankcije do odstopanj. Zato je nelogično zatrjevanje kršitev in uveljavljanje bistvenih kršitev kazenskega postopka zaradi pristranskosti sodišča, če sodišče izreče kazensko sankcijo, ki odstopa od
94 Storilčeva osebnost sicer vpliva na določitev sankcije, je pa res, da se pri tem pušča kar precej odprtega prostora za interpretacijo. Tako sodnik odloča o individualizaciji kazenske sankcije na podlagi objektivnih osebnostnih karakteristik (to so karakteristike, ki se lahko izpostavijo v postopku s sodnim izvedencem, npr., ali je storilec prišteven ali ne, ali ima mentalne motnje ali ne), ki tudi pridejo v obrazložitev sodbe, ter subjektivnih osebnostnih karakteristik, to je sodnikovega osebnega dojemanja storilca, ki pa jih sodnik v obrazložitvi ne navaja, saj bi bilo to morda videti neprofesionalno (npr., da sodnik v obrazložitvi odločbe nekoga označi za »norega«). Tako je sodba vedno sodnikova subjektivna ocena tega, kakšna sankcija je primerna za izvršeno kaznivo dejanje.
41 povprečne sankcije, predhodno izrečene za podobna kazniva dejanja, saj so dejanja lahko podobna v objektivnem pogledu (torej v zakonskem dejanskem stanu), ne pa tudi v subjektivnem odnosu storilca do izvršenega dejanja.