Iz vsega navedenega lahko zaključimo, da je subjektivizem, torej pristransko odločanje, kljub velikim naporom zakonodajalca še vedno aktualna problematika tako kazenskega prava kakor tudi prava nasploh.95 Dejstvo sicer je, da kot pravniki lahko naredimo bore malo, kar zadeva filozofska vprašanja, vezana na kazensko pravo, ter penološka vprašanja, saj naše posamezno mišljenje ne predstavlja nujno odraza mišljenja družbe; o tem, ali naše mišljenje predstavlja tudi odraz družbe, lahko brez referenduma samo predpostavljamo. Namen te trditve sicer ni, da bi dajala v nič trud pravne teorije; gre predvsem za namen izpostaviti problematiko družbene pogodbe. Problem družbene pogodbe je v tem, da »zavezujoča in zavezana volja v njej nista (nujno – dodatek avtorja) identični. Družbeni pogodbi so podvrženi resnični individuumi, kot njeni kontrahenti pa so fingirani individuumi, ki si jih zamišljamo kot umne ...«96 V uvodu navedene misli potrjujejo tudi navedbe Radbrucha:
Pogled na človeški izdelek, ki bi bil slep za smoter, tj. za vrednoto, torej ni mogoč, in tako tudi ni mogoč pogled na pravo ali katerikoli posamezen pravni pojav, ki ne bi upošteval vrednot. /.../ Pravo lahko dojamemo le v okviru vedenja, ki se nanaša na vrednote. Pravo je na vrednote vezano dejstvo.97
In ker je vsak posameznik povsem edinstven, o njegovem prepričanju, dojemanju, predstavah o lepem in grdem, dobrem in slabem lahko samo predpostavljamo; »o pravnih vprašanjih ne smemo zahtevati in pričakovati soglasne sodbe, prav tako ne moremo in ne smemo nikogar prisiliti, da bo neko umetnino priznal kot lepo, če njegova drugačna individualnost nujno povzroči drugačno reakcijo njegovega občutja«.98 Zato lahko, kot že rečeno, o tem, ali naša prepričanja predstavljajo tudi prepričanja družbe (tj., ali je zavezujoča in zavezana volja v družbeni pogodbi, katere odraz je »pozitivno« pravo, kar se da enotna), brez referenduma samo predpostavljamo.99 Ne gre tudi za to, da sodniki vsakodnevno ne bi sodili nepristransko;
95 Čemur pa, na žalost, pravna teorija ne posveča dovolj pozornosti.
96 Radbruch, G., Filozofija prava, Ljubljana 2007, str. 181.
97 Ibid, str. 37.
98 Kantorowicz H., Boj za pravno znanost, Ljubljana 2020, str. 75.
99 Zelo dober primer tega bi, denimo, bil, če bi v predavalnici govorili o (ne)upravičenosti smrtne kazni ali potrebni sorazmernosti v postopku samoobrambe.
42 vsekakor je dejstvo, da sodniki postopajo s težnjo po spoštovanju ustave in zakona ter s spoštovanjem do sodniške službe, ostalih sodnikov ter ne nazadnje tudi samega sebe kot vršilca te iste funkcije; ne, ne moremo reči, da v novejši zgodovini lahko izpostavimo katerikoli primer kot primer v oči bodeče pristranskosti. Je pa dejstvo, da pravo ni eksaktna znanost, kakor denimo matematika; če nekaj sprejmemo kot pravilo, to še ne pomeni, da se bo v resnici kot takšno tudi izkazalo. Tako sodniki sodijo po zakonu z največjo mero pazljivosti, da v odločanju postopajo nepristransko in pošteno, da vsakega posameznika sodijo, »kot če bi pred seboj imeli neomejeno število identičnih primerov«,100 ter da dosledno upoštevajo ustavne in zakonske garancije. Gre predvsem za to, kakor navaja A. Kaufmann v pismu vnuku Finnu: »Znana Radbruchova trditev se rahlo okrajšana glasi: pomembnejše je, da pravni spor končamo, kot da ga zaključimo s pravičnim razpletom. Pravo mora vzpostaviti pravni mir.«101 Srž te misli bi bil, da je »pravično« vrednostno nabit pojem, zato se vedno lahko pojavi nekdo, ki meni, da sodba ni pravična; dolžnost prava in garancij pravičnega in nepristranskega sojenja je, da pravo kot sistem in sodno odločanje kot proces vsakomur, na kogar se odločanje nanaša, zagotovita, da se bo o njegovih pravicah in dolžnostih odločalo na predvidljiv način, s spoštovanjem ustavno zagotovljenih človekovih pravic in s težnjo, da se odloči, kot če bi »neomejeno število sodnikov imelo pred seboj neomejeno število primerov iste vrste«.
Zato je tudi razumljivo in po svoje pričakovano, da ESČP in nacionalni zakonodajalci k vprašanju nepristranskosti pristopajo s procesnega področja.
Vsekakor pa velja spomniti, da so, kakor je bilo predstavljeno že v zgodovinskem prikazu in s kratkimi pregledi razvoja slovenskega prava, filozofske misli in neustavljiva želja pravnikov po čim večji objektivizaciji in po čim bolj nepristranskem odločanju že stoletja gonilna sila v razvoju pravne znanosti.
100 Citat prof. M. Pavčnika.
101 Radbruch, G., Filozofija prava, Ljubljana 2007, str. 10.
43
LITERATURA:
Književna literatura:
Pravna literatura:
1. Bavcon, Ljubo, in drugi: KAZENSKO PRAVO splošni del, Ljubljana 2014 2. Čejović, Bora, Kulič, Mirko, KRIVIČNO PRAVO, Novi Sad 2014
(Чејовић, Бора, Кулић, Мирко, КРИВИЧНО ПРАВО, Нови Сад 2014) 3. Grozdić, Borislav, Pavlović, Zoran, Uvod u pravnu etiku, Novi Sad, 2017
(Гроздић, Борислав, Павловић, Зоран, Увод у правну етику, Нови Сад, 2017)
4. Horvat, Štefan, ZAKON O KAZENSKEM POSTOPKU S KOMENTARJEM, GV Založba, Ljubljana 2004
5. Kantorowicz, Hermann, BOJ ZA PRAVNO ZNANOST, Ljubljana 2020 6. Korošec, Damjan, VELIKI ZNANSTVENI KOMENTAR POSEBNEGA DELA KAZENSKEGA ZAKONIKA, Ljubljana 2019
7. Pavčnik, Marjan, ARGUMENTACIJA V PRAVU, Ljubljana 2019 8. Pavčnik, Marjan, Neodvisnost sodnikov (1), Pravosodni bilten 1/2015
9. Radbruch, Gustav, FILOZOFIJA PRAVA, ponatis študijske izdaje, Ljubljana 2007
10. Šturm, Lovro, KOMENTAR USTAVE REPUBLIKE SLOVENIJE, Ljubljana 2019
11. Šugmann Stubbs, Katja, Gorkič, Primož, DOKAZOVANJE V KAZENSKEM POSTOPKU, GV Založba, Ljubljana 2011
12. Šugmann Stubbs, Katja, Gorkič, Primož, Fišer, Zvonko, TEMELJI KAZENSKEGA PROCESNEGA PRAVA, GV Založba, Ljubljana 2020 13. Teršek, Andraž, Etika politike, Esejistični komentar ustave z novo ustavo, Ljubljana 2018
14. ZAKON O KAZENSKEM POSTOPKU Z NOVELO N, Uvodna pojasnila dr. Zgaga Markelj, Sabina, Ljubljana 2019
Druga literatura:
1. Freud, Sigmund, OČRT PSIHOANALIZE, Ljubljana 2000
2. Freud, Sigmund PSIHOPATOLOGIJA VSAKDANJEGA ŽIVLJENJA, Mladinska knjiga, Ljubljana, 2006
3. Freud, Sigmund, SPISI O PSIHOANALITIČNI TEHNIKI, Ljubljana 2005
44 4. Freud, Sigmund, THE ESSENTIALS OF PSYCHO-ANALYSIS, London 2005
5. Freud, Sigmund, VIC IN NJEGOV ODNOS DO NEZAVEDNEGA, Ljubljana 2003
6. Locke, John, O ČLOVEŠKEM RAZUMU, Ljubljana 1924 Internetni viri:
1. Galič, Aleš, Komentar 23 člena Ustave RS, 2011, https://e-kurs.si/komentar/pravica-do-nepristranskega-sodisca/, (03.09.2021)
2. Kaj je sodna praksa, URL:
https://www.sodisce.si/sodni_postopki/objave/2009021320342893/ (20.11.2021) 3. Kodeks sodniške etike, URL: https://sodnisko-drustvo.si/kodeks-sodniske-etike (29.08.2021)
4. Longar, Matija, Quis custodiet ipsos custodies?, Revus 5, 2005, dostopno na:
https://journals.openedition.org/revus/1774 (26.11.2021) Zakonodaja:
1. Kazenski zakonik (Uradni list RS, št.50/12– uradno prečiščeno besedilo,6/16 – popr.,54/15,38/16,27/17,23/20,91/20 in 95/21)
2. Zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št.32/12– uradno prečiščeno besedilo,47/13, 87/14, 8/16 – odl. US, 64/16– odl. US, 65/16– odl. US, 66/17 – ORZKP153, 154, 22/19, 55/20 – odl. US, 89/20 – odl. US, 191/20 – odl. US, 200/20 in 105/21 – odl. US)
3. Zakon o sodiščih (Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08, 96/09, 86/10 – ZJNepS, 33/11, 75/12 – ZSPDSLS-A, 63/13, 17/15, 23/17 – ZSSve, 22/18 – ZSICT, 16/19 – ZNP-1, 104/20 in 203/20 – ZIUPOPDVE)
4. Zakon o sodniški službi (Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, 91/09, 33/11, 46/13, 63/13, 69/13 – popr., 95/14 – ZUPPJS15, 17/15, 23/17 – ZSSve in 36/19 – ZDT-1C)
5. Zakon o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21)
6. Ustava Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97 – UZS68, 66/00 – UZ80, 24/03 – UZ3a, 47, 68, 69/04 – UZ14, 69/04 – UZ43, 69/04 – UZ50, 68/06 – UZ121,140,143, 47/13 – UZ148, 47/13 – UZ90,97,99, 75/16 – UZ70a in 92/21 – UZ62a)
Sodna praksa:
Praksa ESČP:
1. Hauschmidt proti Danski, z dne 24.05.1989 2. Algar proti Španiji, z dne 28.10.1998
45 Praksa Ustavnega sodišča (US):
1. U-I-51/16-9, z dne 28.09.2016 Praksa Vrhovnega sodišča (VSRS):
1. sodba I Ips 50/2003, z dne 08.05.2003 2. sklep Kp 4/2008, z dne 12.09.2008 3. sodba IV Ips 105/2009, z dne 25.05.2010 4. sodba I Ips 285/2009, z dne 27.05.2010 5. sodba I Ips 51/2010, z dne 27.05.2010
6. sodba I Ips 50054/2010-97, z dne 16.05.2013 7. sodba I Ips 16870/2014, z dne 15.06.2017 8. Sodba I Ips 59294/2010, z dne 05.02.2019 Praksa višjih sodišč:
Višje sodišče v Ljubljani:
1. VSL sklep VII Kp 45747/2014, z dne 15.02.2017 2. VSL sklep VII Kp 18887/2017, z dne 12.04.2018 Višje sodišče v Mariboru:
1. VSM sklep IV Kp 37892/2014, z dne 05.04.2017