OBLIGACIJSKOPRAVNO ZAVAROVANJE TERJATEV PO RIMSKEM IN SODOBNEM SLOVENSKEM PRAVU

Univerza v Ljubljani Pravna fakulteta

OBLIGACIJSKOPRAVNO ZAVAROVANJE TERJATEV PO RIMSKEM IN SODOBNEM

SLOVENSKEM PRAVU

(magistrsko diplomsko delo)

Avtorica: Urška Kenda

Mentor: izr. prof. dr. Marko Kambič

Ljubljana, julij 2021

POVZETEK

Naslov: Obligacijskopravno zavarovanje terjatev po rimskem in sodobnem slovenskem pravu Avtor: Urška Kenda

Mentor: izr. prof. dr. Marko Kambič

V magistrskem diplomskem delu bom primerjala obligacijskopravna zavarovanja terjatev po rimskem in sodobnem slovenskem pravu.

V grobem lahko zavarovanja terjatev razdelimo na dve temeljni obliki – stvarna (realna) zavarovanja in osebna (personalna) zavarovanja. S stvarnim zavarovanjem upnik pridobi omejeno stvarno pravico na predmetu zavarovanja, iz katerega se lahko upnik poplača, v primeru neizpolnitve zavarovane terjatve. Z osebnim zavarovanjem pa se dolžnik le dodatno zaveže ali pa se poleg dolžnika k izpolnitvi obveznosti zaveže še tretja oseba.

Po rimskem pravu je bila najpomembnejša oblika obligacijskopravnega zavarovanja terjatev zagotovo poroštvo, redoma pa so za zavarovanje svojih terjatev uporabljali tudi pogodbeno kazen. Dodatno si je lahko upnik zavaroval svoj položaj še z vpeljavo razdornega dogovora ter s prevzemom dolga s pomočjo postopka pasivne novacije in prevzema pravdnega zastopstva za dolžnika.

Vsi zgoraj navedeni instituti so vneseni tudi v sodobno slovensko pravo in v svojem bistvu še naprej ostajajo nespremenjeni. Kljub temu se je zaradi zapletenosti ekonomskih odnosov in globalizacije pojavila potreba po še dodatnih oblikah zavarovanja, kot so bančna garancija in bančni akreditivi.

Ključne besede: poroštvo, pogodbena kazen, razdorni dogovor, prevzem dolga, pristop k dolgu, bančna garancija, bančni akreditiv.

ABSTRACT

Title: Personal debt security in the Roman and Slovenian legal systems Author: Urška Kenda

Supervisor: Marko Kambič, PhD, Associate Professor

The thesis compares the concept of personal debt security in the Roman and the modern Slovenian legal system.

In general, the creditor can secure the fulfilment of his debt in two different ways – with real security and personal security. In the first case, the creditor asks to be allocated a certain item belonging to the debtor from which he will be able to obtain satisfaction. In the second case, the debtor can promise additional commitments to secure his debt, or the creditor asks other parties to guarantee fulfilment of the principal obligation.

The most important personal security in Roman law was suretyship, although contractual penalties were regularly promised too. In addition, the creditor was able to secure his position by using lex commissoria and debt assumption, which could be achieved by debtor delegation or the procedural representation of a debtor in a suit.

All the institutes mentioned above are also incorporated into modern Slovenian law and their essence remains unchanged even after more than a thousand years. Nevertheless, due to the complexity of economics relations and globalization, the need for additional forms of insurance arose, such as bank guarantees and letters of credit.

Key Words: suretyship, contractual penalty, lex commissoria, debt assumption, approaching debt, bank guarantee, letter of credit.

Zahvala

Rada bi se zahvalila svojemu mentorju izr. prof. dr. Kambiču za strokovno svetovanje in pomoč pri nastajanju magistrskega diplomskega dela.

Iskrena hvala tudi družini in vsem ostalim, ki ste mi vsa ta leta stali ob strani.

KAZALO

1. UVOD 7

2. OBLIGACIJSKOPRAVNO ZAVAROVANJE TERJATEV V RIMSKEM PRAVU 9

2.1. POROŠTVO 9

2.1.1. ADPROMISSIO 10

2.1.2. MANDATUM QUALIFICATUM 13

2.1.3. PAKT 14

2.2. RAZDORNI DOGOVOR 15

2.3. POGODBENA KAZEN 16

2.3.1. PRAVA POGODBENA KAZEN 17

2.3.2. NEPRAVA POGODBENA KAZEN 19

2.4. PREVZEM DOLGA 19

3. OBLIGACIJSKOPRAVNO ZAVAROVANJE TERJATEV V SLOVENSKEM PRAVU 22

3.1. POROŠTVO 22

3.1.1. ZNAČILNOSTI 23

3.1.2. RAZMERJE MED UPNIKOM IN POROKOM 24

3.1.3. RAZMERJE MED POROKOM IN (GLAVNIM) DOLŽNIKOM 25

3.1.4. PRENEHANJE POROŠTVA 26

3.2. POGODBENA KAZEN 27

3.2.1. ZNAČILNOSTI 27

3.2.2. POGODBENA KAZEN ZA PRIMER NEIZPOLNITVE 29

3.2.3. POGODBENA KAZEN ZA PRIMER ZAMUDE PRI IZPOLNITVI 29

3.3. PREVZEM DOLGA IN PRISTOP K DOLGU 29

3.3.1. PREVZEM DOLGA 29

3.3.2. PRISTOP K DOLGU 31

3.4. NEODVISNA BANČNA GARANCIJA IN BANČNI AKREDITIVI 31

3.4.1. NEODVISNA BANČNA GARANCIJA 31

3.4.2. BANČNI AKREDITIV 32

4. PRIMERJAVA 34

4.1. POROŠTVO 34

4.2. POGODBENA KAZEN 38

4.3. PREVZEM DOLGA 40

4.4. BANČNA GARANCIJA IN BANČNI AKREDITIV 41

5. SKLEP 43

6. VIRI IN LITERATURA 45

1. UVOD

V vsakem pravnem sistemu želi upnik nekaj več kot le golo obljubo dolžnika, da namerava izpolniti svojo obveznost. V ta namen so že mnogo let pred našimi časi vzpostavili instrumente zavarovanja terjatev, s katerimi so lahko upniki zaščitili svoje interese.

V grobem lahko zavarovanja terjatev razdelimo na dve temeljni obliki – stvarna (realna) zavarovanja in osebna (personalna) zavarovanja. S stvarnim zavarovanjem upnik pridobi omejeno stvarno pravico na predmetu zavarovanja, iz katerega se lahko upnik poplača, v primeru neizpolnitve zavarovane terjatve.¹ Z osebnim zavarovanjem pa se dolžnik le dodatno zaveže ali pa se poleg dolžnika k izpolnitvi obveznosti zaveže še tretja oseba.²

V svojem magistrskem diplomskem delu se bom podrobneje ukvarjala s skupino osebnih oz. obligacijskopravnih zavarovanj terjatev po rimskem pravu in sodobnem slovenskem pravu ter s pomočjo primerjalnopravne analize poskušala ugotoviti vsebinske podobnosti in razlike med obema sistemoma.

V prvem delu magistrskega diplomskega dela bom podrobneje predstavila obligacijskopravna zavarovanja terjatev po rimskem pravu. Zagotovo najpomembnejšo obliko obligacijskopravnega zavarovanja predstavlja poroštvo, pogosto pa so za zavarovanje svojih terjatev uporabljali tudi pogodbeno kazen. Zaradi pomembnosti in pogoste uporabe teh dveh institutov bom njuni analizi namenila še posebno pozornost. Nadalje bom predstavila še dodatna načina, s katerimi si je upnik lahko zavaroval svoj položaj, in sicer razdorni dogovor (lex commissoria) ter prevzem dolga.

Drugi del magistrskega diplomskega dela je namenjen predstavitvi obligacijskopravnih zavarovanj terjatev po slovenskem pravu. Tudi tukaj se bom osredotočila na predstavitev institutov poroštva in pogodbene kazni. V nadaljevanju nameravam predstaviti še prevzem dolga in pristop k dolgu ter novejše načine zavarovanja terjatev, kot sta neodvisna bančna garancija in bančni akreditiv.

V zadnjem delu se želim posvetiti primerjavi značilnosti obligacijskopravnih zavarovanj terjatev po rimskem in sodobnem slovenskem pravu. S podrobno primerjavo obeh pravnih

1 Tratnik, Rijavec, Keresteš, Vrenčur, Stvarnopravna zavarovanja (2001), str. 24-25.

2 VSRS Sklep III Ips 90/2003 z dne 16. 11. 2004.

sistemov želim ugotoviti, kakšne so vsebinske podobnosti, predvsem pa razlike med rimskim pravom in sodobnim slovenskim pravom in kaj je vzrok morebitnih razhajanj. Na podlagi opravljene analize želim na koncu svojega magistrskega diplomskega dela skleniti, v kolikšni meri obligacijskopravni instituti zavarovanja terjatev po sodobnem slovenskem pravu izhajajo iz rimskega prava ter kaj so nove kvalitete in izboljšave teh institutov v sodobnem slovenskem pravu.

2. OBLIGACIJSKOPRAVNO ZAVAROVANJE TERJATEV V RIMSKEM PRAVU

2.1. Poroštvo

Poroštvo je institut, kjer se porok poleg dolžnika zaveže, da bo izpolnil dolžnikovo obveznost, ki jo ima ta do upnika. Na takšen način dobi upnik dva zavezanca, od katerih lahko terja izpolnitev svoje terjatve, s tem pa si poveča verjetnost poplačila svoje terjatve.³

Poroštvo se v svojih najstarejših omembah nanaša predvsem na obveznost države kot poroka. Že Polibij v svojem delu Zgodovina omenja, da je bila v Mirovni pogodbi med Rimom in Kartagino leta 509 pr. n. št. določba, ki je odrejala poroštvo države pri trgovinskih poslih:

»Možje (Kartažani), ki so prišli trgovat, ne smejo sklepati nobenih poslov brez prisotnosti glasnika ali mestnega uradnika. Za kupnino vsega, kar se bo na prej omenjen način prodalo, bo prodajalcu jamčila država, v kolikor se prodaja odvija v Libiji ali na Sardiniji«.⁴

Sčasoma je institut poroštva postal precej popularen tudi med državljani rimske države in tako je poleg zastavne pravice postal eden od najpomembnejših načinov utrditve obveznosti.

Kot oblika osebnega (personalnega) načina zavarovanja obveznosti je bilo poroštvo v zgodnjem obdobju pravnega razvoja celo precej bolj priljubljeno kot zastavna pravica. Razlogov, zaradi katerih so Rimljani sprva dajali večjo težo personalnim oblikam zavarovanja, je več.

Najpomembnejši je zagotovo sistem vrednot, na vrhu katerega je umeščeno tudi prijateljstvo.

Prijateljstvo je bilo po rimskem pojmovanju nekaj, kar ni prinašalo le koristi, temveč tudi dolžnosti. Dve izmed teh sta bili tudi pomoč v času stiske in držanje obljub. Zato je bilo v času, ko so se še spoštovale tradicionalne rimske vrednote, poroštvo smatrano kot eden izmed institutov, ki ni bil izpostavljen visokemu tveganju, saj so v večini Rimljani naredili vse, da ne bi prelomili danih obljub. Personalno zavarovanje je zaradi osebne izvršbe v primeru neizpolnitve obveznosti imelo tudi večji učinek kot stvarno zavarovanje. Nenazadnje pa je bila priljubljenost poroštva v veliki meri tudi posledica začetne nedodelanosti institutov stvarnega

3 Kranjc, Rimsko pravo (2010), str. 556.

4 Morgan, History and Economics of Suretyship (1927), str. 7.

zavarovanja, zaradi česar so v zgodnjih obdobjih rimskega prava ti instituti veljali za neuporabne in nezanesljive.⁵

Zaradi svoje priljubljenosti se je institut poroštva tekom časa precej spreminjal in s tem skušal slediti potrebam ljudi in časa, kar je imelo za posledico široko paleto pravil, ki so ga uokvirjala. V nadaljevanju bom opisala različne načine nastanka poroštva ter razvoj in spremembe, ki so temu institutu sledile.

2.1.1. Adpromissio

Z besedo adpromissio označujemo akcesorne stipulacije na dolžnikovi strani. V rimskem pravu so glede na glagol, ki so ga uporabili pri sklenitvi adpromisijske stipulacije, poznali tri različne oblike poroštva – sponsio, fidepromissio in fideiussio.

2.1.1.1. Sponsio

Sponsio je najstarejša oblika poroštva, ki je bila rezervirana le za rimske državljane in je lahko trajala največ dve leti. Gre za strogo osebno poroštvo, ki preneha v primeru porokove smrti. Nastane, ko porok z akcesorno stipulacijo obljubi isto, kar je pred njim s stipulacijo že obljubil dolžnik.⁶ S sponzijo je mogoče prevzeti le dolg, ki je bil ustanovljen s stipulacijo. Če so s poroštvom hoteli zavarovati drugače nastalo obligacijo (npr. obligacijo, ki je nastala iz kupne pogodbe), so morali najprej z novacijo preoblikovati obstoječo obligacijo v obliko stipulacije.⁷

Po civilnem in klasičnem pravu je bil porok poleg dolžnika solidarno odgovoren za izpolnitev obveznosti. Subsidiarno je porok odgovarjal le v primeru, ko sta se z upnikom za to izrecno dogovorila. V primeru subsidiarno dogovorjene odgovornosti je šlo za t. i. odškoditveno poroštvo, kjer se je porok pogojno zavezal le za toliko, kolikor upnik ne bo mogel izterjati od dolžnika.⁸

Upnik si je tako prosto izbral, koga bo terjal za izpolnitev obveznosti – dolžnika ali poroka, običajno je bila to oseba, za katero je obstajala večja verjetnost, da bo dolg tudi dejansko zmogla poplačati. Vendar pa je s trenutkom, ko je upnik sklenil litis kontestacijo z enim, drugi

5 Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str.114–117.

6 Pri sklenitvi so navadno uporabili besedo »spondeo«: »Idem dari spondes?« »Spondeo«.

7 Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 556–559.

8 Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 253–254.

postal prost in v primeru neuspešne izterjave od prvega upnik ni več mogel tožiti drugega, saj je obveznost ugasnila.⁹

Sponzijsko poroštvo je bilo v klasični dobi precej v uporabi, o čemer priča živahna zakonodajna dejavnost na tem področju. Tako je zakon lex Publilia določal, da ima porok, ki je plačal dolžnikovo obveznost na strogo obličen način, pravico do regresnega zahtevka. V nasprotnem primeru je lahko porok po preteku šestih mesecev od plačila dolga s tožbo actio depensi zahteval dvojni znesek prvotne obveznosti. Zakon lex Apuleia je urejal predvsem primere soporoštva. Določal je, da soporoku, ki je plačal več, kot je znašal njegov sorazmerni delež, pripada povračilo vplačanega presežka s tožbo manus iniectio, ki je imela za posledico takojšnji začetek izvršilnega postopka. Z zakonom Lex Furia se je odgovornost soporoka omejilo le na tisti delež dolga, ki je odpadel na vsakega izmed še živečih soporokov v trenutku dospelosti terjatve. Deleži soporokov so bili v tem primeru fiksno določeni, nevarnost insolventnosti določenega soporoka pa je bremenila upnika. Obenem je zakon trajanje poroštva omejil na največ dve leti. Ker so soporoki le stežka vedeli, kolikšen je njihov delež dolga, je bil upnik po zakonu Lex Cicereia dolžan javno razglasiti terjatev, ki jo je nameraval zavarovati s poroštvom, in morebitno število soporokov. Če tega upnik ni storil, je vsak izmed soporokov v 30 dneh imel možnost, da je zahteval sodno ugotovitev, da razglasitev ni bila opravljena. Če je sodnik to ugotovil, so soporoki postali prosti sleherne obveznosti.¹⁰

2.1.1.2. Fidepromissio

Kasneje, v dobi republike, je bila v rimski pravni red vpeljana fidepromisija. V nasprotju s sponzijo je bila fidepromisija na voljo tudi tujcem. Tudi fidepromisija nastane z akcesorno stipulacijo, le da se namesto besed »spondes« in »spondeo« uporabita besedi »fidepromittis« in

»fidepromitto«. Razen Lex Publilia velja za fidepromisijo vse, kar velja za sponzijo.

2.1.1.3. Fideiussio

Zaradi (preveč) ugodnega položaja porokov so upniki iskali nove načine, s katerim bi si povečali zaščito svojih terjatev. Nastala je fidejusija, najmlajša med adpromisijami. Tudi fidejusija je nastala z akcesorno stipulacijo, kjer se uporabili besede »Quod Maevius debet, idem fide tua esse iubes?« »Fideiubeo«. Fidejusija za razliko od fidepromisije in sponzije ni imela toliko omejitev. Z njo je bilo mogoče prevzeti poroštvo za katerokoli obveznost, ne glede

9 Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 253–254. Glej tudi v Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 556–559.

10 Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 253–254. Glej tudi v Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 117–120.

na to, na kakšen način je ta nastala. Poroštvo se je lahko ustanovilo tudi za zavarovanje pogojnih, bodočih in celo naturalnih obveznosti. Po novem je poroštvo postalo podedljivo in časovno neomejeno. Skupno vsem trem oblikam poroštva pa je ostalo pravilo, da se porok ni mogel zavezati za več, kot je znašala dolžnikova obveznost, lahko pa se je za manj.¹¹

Obveznost poroka je bila tesno povezana z obveznostjo dolžnika. Če je dolžnik odplačal del dolgovanega, se je za isti znesek zmanjšala tudi obveznost poroka. Pravilo je veljalo tudi v nasprotni smeri, kjer se je obveznost poroka povečala, v kolikor so bile za zavarovanje glavne terjatve dogovorjene npr. zamudne obresti. Porokova obveznost je prenehala, če je prenehal dolg glavnega dolžnika. Izjema od tega pravila je bila podana v primerih, ko je dolžnikova obveznost prenehala zaradi razloga, ki je veljal le za dolžnika (sklenjen pactum de non petendo in personam). Porok je imel proti upniku na voljo skoraj vse dolžnikove z izjemo strogo osebnih dogovorov in svoje ugovore, prav tako je lahko upnikovo terjatev pobotal s terjatvijo, ki jo je imel dolžnik zoper upnika.¹²

Tudi pri fidejusiji je sprva več soporokov odgovarjalo solidarno. Njihov položaj je nekoliko olajšal cesar Hadrijan, ki je vpeljal pravno dobroto delitve (beneficium divisionis). S tem je soporok, ki ga je upnik terjal na celoto, zahteval, da upnik enakomerno porazdeli svojo terjatev med vse plačevite soporoke. Sprva prav tako velja tudi t. i. konsumptivni učinek litis kontestacije v zvezi s poroštvom.¹³ Do spremembe je prišlo leta 531, ko je Justinijanovo pravo določilo, da upnik kljub sklenjeni litis kontestaciji s porokom ali dolžnikom še vedno lahko toži drugega, dokler upnik ni v celoti poplačan. Leta 535 je Justinijan uvedel še pravno dobroto vrstnega reda (beneficium ordinis), ki je poroku omogočala, da je zavrnil upnika, če je ta terjal izpolnitev, preden je poskušal izterjati dolgovano od dolžnika. Odgovornost poroka s tem postane subsidiarna.¹⁴

Porokov regresni zahtevek je bil odvisen od razmerja, zaradi katerega je bilo sklenjeno poroštvo. Če je porok prevzel poroštvo po dolžnikovem naročilu (kot mandatar), je porok lahko zahteval povračilo s tožbo iz mandata actio mandati contraria. Če je porok tudi dolžnikov dolžnik, sta se zahtevka najverjetneje pobotala. V primeru, ko je porok poroštvo prevzel brez dolžnikovega naročila (kot poslovodja brez naročila), je porok regres lahko uveljavljal s tožbo

11 Če porok odgovarja strožje kot dolžnik, je porokova obveznost v celoti neveljavna.

12 Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 254–2546. Glej tudi v Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 558–560.

13 To pomeni, da je upnik lahko tožil dolžnika ali poroka. V trenutku sklenitve litis kontestacije z enim izmed njiju drugi postane prost in obveznost ugasne.

14 Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 254–256. Glej tudi v Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 558–560.

iz poslovodstva brez naročila actio negotiorum gestorum contraria. Te tožbe pa ni mogel uveljavljati, če je deloval kljub dolžnikovi prepovedi ali z darilnim namenom.¹⁵

Porok je svoj položaj zavaroval tudi tako, da si je dal odstopiti upnikove terjatve, ki jih je imel upnik do dolžnika. To je storil bodisi pred sklenitvijo litis kontestacije (v klasičnem obdobju) ali pred plačilom obveznosti (v postklasičnem obdobju). S tem je porok lahko uveljavljal regresni zahtevek direktno proti glavnemu dolžniku. Oba načina uveljavljanja regresa sta imela svoje prednosti in tudi pomanjkljivosti. S tožbama actio mandati contraria in actio negotiorum gestorum contraria je porok poleg vrnitve zneska plačane terjatve lahko zahteval tudi povrnitev drugih stroškov, ki so izhajali iz internega razmerja z dolžnikom, kar s prenosom upnikovih terjatev ni bilo mogoče. Po drugi strani pa je bilo dokazovanje obstoja takšnih razmerij lahko zelo problematično, porok pa je bil pri uveljavljanju tožb iz mandata in poslovodstva brez naročila omejen tudi s pravili, ki določajo pogoje za uveljavljanje takih tožb.¹⁶ Justinijan je odstop terjatve in vseh postranskih pravic, ki tej pripadajo, splošno dovolil kot pravno dobroto odstopitve tožb (beneficium cedendarum actionum).¹⁷

2.1.2. Mandatum qualificatum

Poroštveno razmerje je lahko nastalo tudi z mandatom. To se je zgodilo tako, da je naročitelj (mandant) naročil prevzemniku naročila (mandatarju), da naj tretji osebi dá posojilo.

Tak mandat so imenovali tudi kreditno naročilo.¹⁸

Mandant je s tem postal porok in poleg dolžnika (posojilojemalca) odgovarjal mandatarju za izpolnitev obveznosti. Mandatar je lahko terjal dolgovano posojilo od dolžnika s tožbo iz posojilne pogodbe actio certae creditae pecuniae. Če mu dolžnik obveznosti iz posojilne pogodbe ni izpolnil, je mandatar od mandanta s tožbo mandati contaria zahteval znesek, ki ga ni mogel izterjati od dolžnika. V kolikor je mandant plačal, mu je Justinijanovo pravo priznavalo tudi beneficium cedendarum actionum, v primeru več mandantov pa tudi beneficium divisionis.¹⁹

15 Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 254–256. Glej tudi v Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 558–560.

16 Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str.133–135.

17 Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 558–560.

18 Veljavnost takšnih pogodb je bila za Rimljane sprva sporna, saj so menili, da mandatar nima dejanskega interesa za izpolnitev naročila. Kasneje, v klasični dobi, teh pomislekov več ni bilo, še več, takšna oblika zavarovanja je postala precej priljubljena. Več o tem glej v Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str.139–141. Glej tudi Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 254–256.

19 Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str.139–141. Glej tudi Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 254–256.

Mandat se je za razliko od adpromisije lahko sklenil brezoblično, tudi med odsotnimi, s pismom ali po slu. Mandant je lahko mandat celo preklical in tako preprečil, da postane porok.

To je lahko naredil, vse dokler posojilo ni bilo dano. Verjetno je najpomembnejša razlika med adpromisijo in mandatom bila ta, da mandatarja ni ovirala litis kontestacija z dolžnikom.

Omejen je bil le s pravili subsidiarnega poroštva, ki so določala, da mora mandatar najprej s tožbo zahtevati izpolnitev od dolžnika. Če mu dolžnik dolga ni poplačal v celoti, je lahko preostanek dolgovanega izterjal od mandanta.²⁰

2.1.3. Pakt

Pakti so bili brezoblični dogovori med strankami, ki načeloma niso bili samostojno iztožljivi. Vseeno se je bilo na takšne dogovore mogoče sklicevati, če je druga stranka v nasprotju z dogovori skušala uveljavljati svoj zahtevek. Prvi stranki je v takem primeru pripadal ugovor sklenjenega dogovora (exeptio pacti). Kljub temu so mnogi pakti sčasoma postali iztožljivi. Nekateri so to postali v civilnem pravu (pacta adiecta), drugi v pretorskem pravu (pacta praetoria), tretji pa v postklasičnem pravu (pacta legitima).²¹ Z nastankom poroštva sta povezana dva pretorska pakta, ki ju bom na kratko opisala v nadaljevanju.

2.1.3.1. Constitutum debiti alieni

Konstitut debiti alieni je nastal z brezoblično obljubo, s katero ena stranka (konstituent) drugi obljubi, da bo plačala tuji dolg. S tem je nastalo poroštvo, kjer porok akcesorno odgovarja poleg dolžnika. Obljuba se je morala nanašati na že obstoječ dolg,²² ni pa bilo važno, kako je takšen dolg nastal. Tako je lahko nastalo poroštvo tudi glede naturalnih obligacij, ki so s konstitutom postale iztožljive. Bistvena prvina konstituta je bila v določitvi plačilnega dne. V kolikor ta ni bil določen, je dolg zapadel v plačilo takoj (po klasičnem pravu) oziroma po preteku desetih dni (po Justinijanovem pravu).²³

Z ustanovitvijo konstituta se je prvotni obligaciji pridružila še nova (pretorska). Ker je šlo za dve samostojni obvezi, sprememba oz. naknadna neiztožljivost prvotne obligacije ni vplivala na novo obligacijo. Tako je konstituent še vedno ostal dolžan, razen v primeru, ko je bil glavni dolg izpolnjen. Zoper kostituenta lahko upnik s tožbo actio de pecunia constituta ali

20 Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 139–141. Glej tudi Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 254–256.

21 Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 651.

22 Dolg je sprva moral biti določen v denarju. Pozneje Justinijan določi, da je lahko predmet konstituta vse, kar je lahko tudi predmet stipulacije (vsaka nadomestna stvar).

23 Krek, Obligacijsko pravo, (1937), str. 394–397. Glej tudi Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 301–302.

actio constitutoria zahteva izpolnitev njegove obveznosti. Ker sta si ponavadi stranki pred začetkom tožbe s stipulacijo obljubili, da bosta v primeru obsodbe na neupravičenost tožbe ena drugi izplačali polovično vrednost tožbenega zahtevka, je konstituentova odgovornost bila precej strožja kot fidejusorjeva.²⁴

Pomembna razlika v primerjavi z drugimi oblikami poroštva je bila tudi ta, da obljuba konstituenta, da odgovarja strožje, kot dolžnik tujega dolg, ni pomenila avtomatske neveljavnosti konstituta. Konstituent je dolgoval še vedno v višini prvotnega dolga. Justinijan je tudi pri tej vrsti poroštva priznal beneficium divisionis, beneficium cedendarum actionum in beneficium excussionis.²⁵

2.1.3.2. Receptum argentarii

Receptum argentarii je bil brezobličen dogovor, s katerim je bankir nase prevzel jamstvo za plačilo dolga svojega klienta. S tem ko se je bankir upniku zavezal za plačilo tujega dolga, je nastalo med bankirjem in upnikom poroštveno razmerje. Upnik je imel proti bankirju na voljo tožbo actio recepticia. ²⁶

Po svoji vsebini je bil recept podoben konstitutu debiti alieni, največja razlika med njima je ta, da je bil bankir dolžan plačati tudi v primeru, ko klientova obveznost že ob sklenitvi dogovora ni bila veljavna oz. ko ta sploh ni obstajala. V nasprotju s konstitutom, pri receptu ni bilo treba določiti roka za izpolnitev obveznosti. Tudi vložitev tožbe ni bila časovno omejena.²⁷

Justinijanovo pravo prav zaradi abstraktne odgovornosti bankirja nasproti upniku receptu ni bilo preveč naklonjeno. Posledično je odreklo veljavo tožbi actio recepticia in na splošno celoten institut recepta podvrglo pravilom iz konstituta.²⁸

2.2. Razdorni dogovor

V zvezi s pogodbami bonae fidei, predvsem pri kupni pogodbi, so se stranke pogosto dogovorile še za dodatne pravice in obveznosti ter s tem podrobneje določile vsebino svojih obligacij. Na tak način si je prodajalec lahko zagotovil še dodatno varstvo svoje terjatve, ki jo je imel nasproti kupcu. Takšni dogovori so bili pravzaprav posebne pogodbe, ki so bile v

24 Krek, Obligacijsko pravo, (1937), str. 394–397. Glej tudi Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 301–302.

25 Krek, Obligacijsko pravo, (1937), str. 394–397. Glej tudi Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 301–302.

26 Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 655. Glej tudi Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 303.

27 Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 303.

28 Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 514. Glej tudi Berger, Encyclopedic dictionary of Roman law, (1953), str. 573.

primeru, da so sklenjene hkrati s pogodbo bonae fidei, tudi iztožljive. Šlo je za t. i. pacta adiecta dogovore, ki so bili iztožljivi s tožbo iz pogodbe, v zvezi s katero so bili sklenjeni, sodnik pa jih je bil dolžan upoštevati že po načelu dobre vere in poštenja.²⁹

Razdorni dogovor oz. lex commissoria³⁰ je bil pakt, ki je bil pogosto sklenjen v zvezi s kupno pogodbo. Z njim si je prodajalec izgovoril pravico, da razdre pogodbo, v primeru, da kupec pravočasno ne plača kupnine. Če je prišlo do kupčeve zamude oz. t. i. mora debitoris, prodajalec ni bil dolžan kupcu vrniti niti dela že plačane kupnine.³¹

V veliko primerih, ko je prodajalec zaradi zamude kupca razdrl pogodbo, je bil primoran stvar iz kupne pogodbe prodati drugemu kupcu. Zaradi takšnih primerov je bilo z razdornim dogovorom navadno tudi določeno, da je kupec, ki je zamudil s plačilom kupnine dolžan povrniti razliko v ceni, če prodajalec drugemu kupcu predmeta iz kupne pogodbe ni mogel prodati po enaki ceni.³²

Če se pogodba sklepa z razdornim dogovorom, se šteje, da je pogodba sklenjena pod razveznim pogojem. To pomeni, da je lahko že veljavna pogodba prenehala veljati, v kolikor se pogoj (neplačana kupnina) uresniči.

2.3. Pogodbena kazen

Tudi s pogodbeno kaznijo (stipulatio poenae) je lahko upnik še dodatno zavaroval svoj položaj. Pogodbena kazen je navadno v denarju izražen znesek, ki ga je upnik lahko terjal v primeru, ko dolžnik svoje obveznosti ni izpolnil pravilno ali pravočasno oz. ko obveznosti sploh ni izpolnil. Pogodbena kazen je bila uporabna iz dveh razlogov. Prvi je ta, da je služila kot prikladno sredstvo za izvajanje pritiska na drugo stranko, da ta svojo obveznost izpolni pravilno in pravočasno. Po drugi strani pa se je z določitvijo fiksnega zneska upnika razbremenilo dolžnosti dokazovanja višine odškodnine, ki bi mu pripadala v primeru, da dolžnik svoje obveznosti ne bi izpolnil pravilno ali pravočasno. S tem se je upnik izognil določitvi odškodnine

29 Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 300. Glej tudi Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 655.

30 Lex commissoria ne smemo zamenjevati z lex commissoria pri zastavni pravici, kjer si je zastavni upnik izgovoril, da lahko zastavljeno stvar obdrži zase v primeru, ko dolžnik svoje obveznosti ne bi izpolni. Kasneje je lex commissorio pri zastavni pravici prepovedal cesar Konstantin, saj so takšen dogovor upniki pogosto zlorabljali in se na takšen način okoriščali na škodo dolžnikov.

31 Kranjc, Primeri iz rimskega prava (2013), str. 180–181. Glej tudi Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 737–738.

32 Gre za t. i. kritno prodajo, ki jo pozna tudi slovenski pravni red in je urejena v 1. odst. 505. čl. OZ: »Če je predmet prodaje neka količina po vrsti določenih stvari, pa ena stranka ne izpolni pravočasno svoje obveznosti, jih sme druga stranka prodati oziroma kupiti zaradi kritja ter zahtevati razliko med kupnino, ki je bila določena v pogodbi, in kupnino pri kritni prodaji oziroma kritnem kupu.«

po sodniški diskreciji, predvsem pa še dodatno zavaroval svoj položaj s hitro, že vnaprej določeno in s tem tudi varno alternativo.³³

Pogodbene kazni so si Rimljani (navadno) obljubili s stipulacijo, strogo formalno in abstraktno ustno obljubo.³⁴ Pogodbene kazni so si obljubljali v povezavi z različnimi vrstami obligacij, ki so lahko izhajale iz vseh vrst pogodb in razmerij.³⁵ Pogosto so bile problematične pogodbene kazni na področju družinskega prava in dednega prava, v kolikor so bile v nasprotju z dobro vero (contra bonos mores). Takšne obljube pogodbenih kazni so Rimljani šteli za nične.

Za takšne primere je recimo šlo, ko je nekdo obljubil pogodbeno kazen za primer, če se ne bi poročil z določeno osebo³⁶ oz. ko je nekdo obljubil pogodbeno kazen za primer, če nekoga ne bi postavil za svojega dediča.³⁷

Pogodbeno kazen glede na to, ali je obljubljena za zavarovanje iztožljive ali neiztožljive obveznosti, ločujemo na pravo pogodbeno kazen in nepravo pogodbeno kazen.

2.3.1. Prava pogodbena kazen

Prava pogodbena kazen je lahko obljubljena v zvezi z neizpolnitvijo ali nepravočasno izpolnitvijo obveznosti.

V primeru neizpolnitve obveznosti je bila pogodbena kazen obljubljena v zvezi z neko obstoječo samostojno iztožljivo obveznostjo. Tako imamo opravka z dvema obveznostma, ki sta vsaka zase samostojno iztožljivi, s tem da je druga obveznost bila pogojena z neizpolnitvijo prve.³⁸

33 Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 95–96.

34 Načeloma se je pogodbena kazen lahko dogovorila tudi z brezobličnim dogovorom v zvezi s kupno pogodbo (pactum adiectum). Tako dogovorjena pogodbena kazen se je uveljavljala s tožbo iz kupne pogodbe.

35 Pogodbena kazen je bila tako lahko obljubljena glede kupne pogodbe, najemne pogodbe, družbene pogodbe, pa tudi glede izvršitve poravnave ali odplačila posojil. Za več glej Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 97–106.

36 Ni pa bila obljuba pogodbene kazni nična, če je oseba dobila denar pod pogojem, da se poroči z drugo osebo.

Takšen pogoj je pomenil le vabilo oz. spodbudo k poroki, saj prva oseba v primeru, da se ne odloči poročiti z drugo osebo, ne izgubi ničesar. Za več glej Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 97–106.

37 Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 97–106.

38 V večini primerov je šlo za dve zaporedni stipulaciji. S prvo so določili primarno obveznost, z drugo pa kazen za neizpolnitev le-te. Na koncu vsake stipulacije je dolžnik odgovoril »spondeo«. Veljavnost pa so priznavali tudi pogodbeni kazni, ki je bila določena z eno samo stipulacijo. Taka stipulacija je imela dvojno naravo, saj je vsebovala tako primarno obveznost kot tudi kazen za neizpolnitev primarne obveznosti. Dolžnik pa je na koncu stipulacije le enkrat odgovoril »spondeo«. Pogodbena kazen se je seveda lahko sklepala tudi za zavarovanje obligacij, ki so nastale na drugačen način, npr. s kupno pogodbo. Za več glej Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 97–106.

V zvezi s tem se je postavljalo vprašanje, kakšno je razmerje med prvotno obligacijo in med pogodbeno kaznijo, ki zapade v plačilo. Ali gre za alternativno,³⁹ kumulativno⁴⁰ ali sukcesivno razmerje?⁴¹ Starejše rimsko pravo je dajalo prednost izbiri, kar je pomenilo, da si je upnik sam izbral obveznost, katere izpolnitev bo zahteval. Kasneje Paulus daje prednost sukcesivnosti, kar pomeni, da je, dokler pogodbena kazen ne zapade v plačilo, možno zahtevati le izpolnitev prvotne obveznosti, po zapadli pogodbeni kazni pa le plačilo pogodbene kazni.

Funkcija pogodbene kazni je v tem primeru določena kot nadomestilo za izpolnitev prvotne obveznosti. V primeru, ko bi upnik terjal izpolnitev obeh obveznosti, se dolžniku priznava ugovor zvijačne prevare (exceptio doli). Načeloma je lahko razmerje med obema obveznostma imelo tudi kumulativno naravo, kar pomeni, da je lahko upnik zahteval izpolnitev obveznosti tako po prvotni pogodbi kot tudi pogodbeno kazen. Gre za primere, ko je imela pogodbena kazen predvsem kazenski značaj (in ne zgolj značaj povračila škode), vendar so takim dogovorom običajno odrekali veljavo z dopustitvijo ugovora zvijačne prevare.⁴²

V primeru nepravočasne izpolnitve obveznosti je upnik smel poleg izpolnitve prvotne obveznosti zahtevati tudi plačilo pogodbene kazni. Pogodbena kazen je v tem primeru bila mišljena kot odškodnina zaradi nepravočasno izpolnjene obveznosti. V tem primeru si je dolžnik lahko dal obljubiti pogodbeno kazen tudi za vsak posamezni mesec, v kolikor glavnica ne bi bila plačana. S tem je pogodbena kazen rastla tudi, ko se je o terjatvi prerekalo na sodišču, upnik pa je lahko terjal pogodbeno kazen, vse dokler glavnica ni bila plačana. Višina pogodbene kazni je v takem primeru verjetno sovpadala z višino zakonskih obresti, namesto katerih je bila dogovorjena.⁴³

Rimljani so pogodbeno kazen za primere nepravočasne izpolnitve obveznosti pogosto določali kar namesto zakonitih obresti, s tem pa postali omejeni s pravili, ki so veljala glede višine zakonskih obresti. Zaradi podrejenega položaja dolžnikov in nevarnosti, da bi zaradi stiske ti pristali na nerazumno visoke obresti, je rimsko pravo že od samega začetka določalo najvišjo obrestno mero.⁴⁴ Če je bila obrestna mera, dogovorjena namesto pogodbene kazni

39 Upnik si sam izbere obveznost, katere izpolnitev bo zahteval – ali obveznosti iz prvotne obligacije ali pogodbeno kazen.

40 Upnik ima možnost zahtevati izpolnitev obeh obveznosti – primarne obveznosti iz prvotne obligacije in pogodbeno kazen.

41 Upnik je omejen samo na en zahtevek.

42 Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 100–102. Glej tudi Krek, Obligacijsko pravo, (1937) str. 84–86.

43 Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 511.

44 Višina maksimalne obrestne mere se je tekom stoletij spreminjala. Za več glej Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 168–170.

previsoko določena, pogodba zaradi tega ni bila neveljavna. V tem primeru je bil dolžnik obvezan plačati pogodbeno kazen v višini najvišjega odstotka zakonsko določene obrestne mere. Takšno prepričanje je veljalo v skladu s klasičnim pravom. Kasneje so določili, da so se previsoko plačane obresti preprosto odštele od glavnice.⁴⁵

Obljuba prave pogodbene kazni ni imela učinkov, če primarne obveznosti, iz katere je izhajala, že od začetka ni bilo možno izpolniti. Vseeno pa je sprva pogodbena kazen ostala v veljavi, v kolikor je prišlo do nezmožnosti izpolnitve šele naknadno, četudi po naključju. Šele s klasičnim pravom so sprejeli stališče, po katerem od dolžnika ni bilo mogoče zahtevati pogodbene kazni, v kolikor ta brez svoje krivde ni mogel (pravočasno) izpolniti obveznosti.⁴⁶

2.3.2. Neprava pogodbena kazen

Neprava pogodbena kazen je kazen, s katero so Rimljani poskušali doseči izpolnitev določenega ravnanja, ki ni bilo predmet obveznosti. Z nepravo pogodbeno kaznijo so poskušali doseči izpolnitev predvsem v dveh primerih. Prvič, kadar izpolnitev za upnika ni imela nobene premoženjske koristi. To se je zgodilo v primeru, ko so s pogodbeno kaznijo hoteli zavarovati izpolnitev tretjemu. Drugič pa, kadar obveznost, ki sta jo stranki hoteli zavarovati s pogodbeno kaznijo, ni bila iztožljiva.⁴⁷

2.4. Prevzem dolga

Bistvena značilnost obligacijskopravnih zavarovanj terjatev je v dodatnem zahtevku upnika, ki ga ima ta nasproti tretji osebi, ki se, običajno poleg dolžnika, zaveže za pravilno izpolnitev obveznosti. Takšen dodaten oz. sekundarni zahtevek lahko upnik uveljavlja poleg primarnega zahtevka, ki ga ima proti dolžniku. Iz navedenega sledi, da prevzema dolga ne moremo pojmovati kot tipičen institut obligacijskopravnega zavarovanja terjatev v ožjem pomenu. Kljub temu pa menim, da so pri prevzemu dolga prisotni elementi, zaradi katerih bi ga pogojno lahko uvrstili med institute zavarovanja terjatve. Po rimskem pravu je bilo za postopek pasivne delegacije, s katero se je dalo doseči podobne učinke kot pri sodobnemu institutu prevzema dolga, potrebno sodelovanje upnika. Tudi po slovenskem pravu je privolitev upnika bistven pogoj za učinkovanje prevzema dolga. Ker ima upnik v obeh sistemih odločilno vlogo pri sklenitvi posla prevzema dolga, ima tudi popolno kontrolo nad izbiro osebe novega dolžnika. To mu daje moč, da si za (novega) dolžnika izbere osebo, ki je v trenutku odločanja

45 Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), str. 168–170.

46 Krek, Obligacijsko pravo, (1937), str. 84–86. Glej tudi Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 512.

47 Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 511.

o sklenitvi pravnega posla bolj plačilno sposobna oz. za katero obstaja večja verjetnost, da bo dolg tudi dejansko poplačala. Na takšen način si upnik lahko poveča verjetnost poplačila terjatve, ki jo ima nasproti dolžniku, kar je bistvo poslov zavarovanja terjatev, zaradi česar lahko institut prevzema dolga, po mojem mnenju, uvrstimo med obligacijskopravna zavarovanja terjatev v širšem pomenu.

Prevzem dolga pomeni položaj, ko na mesto starega dolžnika (delegant) vstopi nov dolžnik (delegat) in s tem prevzame dolg, ki ga je imel stari dolžnik nasproti upniku (delegatarju). Možnost spremembe dolžnika je bila starejšemu rimskemu pravu tuja, saj so koncept terjatve vezali na točno določeno osebo. Poleg tega pa bi takšen prenos obveznosti upnika spravil v morebiti še slabši položaj s tem, ko bi na mesto starega dolžnika stopil nov neplačevit dolžnik.⁴⁸

Kljub temu se je dolg dalo prevzeti z novacijo (natančneje s t. i. pasivno delegacijo oz.

delegatio debiti), v postopku katere je upnik tudi aktivno sodeloval, s tem pa si je načelno lahko še dodatno zavaroval svoj položaj, v kolikor si je za novega dolžnika izbral osebo, za katero obstaja večja verjetnost, da bo dolg tudi dejansko poravnala. Pasivna delegacija se je navadno opravila tako, da je na prošnjo starega dolžnika novi dolžnik s stipulacijo upniku obljubil to, kar mu je prej dolgoval stari dolžnik. Upnik je do novega dolžnika lahko prišel tudi z navadno expromissio, kjer si je sam našel novega dolžnika in si dal od njega obljubiti to, kar mu je dotlej dolgoval stari dolžnik, brez prošnje ali naročila starega dolžnika. V obeh primerih je na mesto stare obligacije stopila nova (prenovljena) obligacija, kar je imelo za posledico tudi prenehanje vseh akcesornih pravic, kot sta recimo poroštvo ali zastavna pravica.⁴⁹

Kasneje je bilo podobno mogoče doseči tudi s pomočjo pravdnega zastopnika (procurator in rem suam), pri čemer se je ta kot prevzemnik z dolžnikom dogovoril, da se bo kot njegov pravdni pooblaščenec pustil tožiti upniku »v svojo škodo«. Do dejanskega prevzema dolga je prišlo s sklenitvijo litis kontestacije med prevzemnikom in upnikom, s tem trenutkom je prevzemnik postal tudi dejansko zavezan nasproti upniku.⁵⁰

V zgornjem primeru gre za manj učinkovit princip prevzema dolga kot pri pasivni delegaciji, saj prevzemnika v pravdo praktično nista morala prisiliti ne upnik ne dolžnik. Slednji

48 Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 541.

49 Krek, Obligacijsko pravo, (1937), str. 159.

50 Kranjc, Rimsko pravo, (2010), str. 541.

je v takem primeru imel na voljo le odškodninski zahtevek, v kolikor je med njim in prevzemnikom obstajalo razmerje iz mandata.⁵¹

51 Korošec, Rimsko pravo I. del, (1997), str. 346.

3. OBLIGACIJSKOPRAVNO ZAVAROVANJE TERJATEV V SLOVENSKEM PRAVU

3.1. Poroštvo

S poroštveno pogodbo se porok nasproti upniku zavezuje, da bo izpolnil veljavno in zapadlo obveznost dolžnika, če ta tega ne bi storil (1012. čl. OZ). Poroštvo navadno nastane s poroštveno pogodbo. ⁵² Gre za enostransko obveznostno pogodbo, ki jo skleneta upnik in porok.

Z njo porok prevzame obveznost, da bo upniku, poleg dolžnika, jamčil z vsem svojim osebnim premoženjem.⁵³

Zakon za veljavnost poroštvene pogodbe ne zahteva, da sta izjavi volje obeh pogodbenih strank (poroka in upnika) dani v pisni obliki. Pisna oblika je kot pogoj za veljavno sklenitev poroštvene pogodbe določena le v zvezi z izjavo poroka, upnik pa lahko poda izjavo volje za sklenitev poroštvene pogodbe tudi ustno. Tako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije in dodalo, da je takšno razlikovanje nujno zaradi varstva poroka pred nepremišljenostjo. Poroštvena pogodba namreč obremenjuje samo poroka, pri čemer porok za svoje poroštvo ne prejme plačila. Ker porok torej neodplačno jamči za tujo obveznost, ga zakonska določba varuje pred prenagljeno odločitvijo prav s tem, da zahteva njegovo pisno izjavo, in ne tudi upnikovo, čigar položaj se s poroštvom olajšuje. Gre za „hibriden“ nastanek pogodbenega razmerja kot kombinacije pisne in ustne izjave oz. izraza pogodbenih volj pogodbenih strank. Kljub temu je v nekaterih primerih poroštvena pogodba veljavna celo, ko poroštvena izjava ni podana v pisni obliki. Gre za primera, ko je porok tudi gospodarski subjekt in ko je tudi sam dolžnik glavnega dolžnika.⁵⁴

52 Razen s pogodbo lahko poroštvo nastane tudi po samem zakonu. Gre za t. i. zakonito poroštvo. Primeri zakonitega poroštva so: 1.) za obveznosti zavoda odgovarja ustanovitelj, če ni s posebnim zakonom ali ustanovitvenim aktom določeno drugače; 2.) koncedent subsidiarno odgovarja za škodo, ki jo pri opravljanju koncesionirane gospodarske javne službe povzroči koncesionar uporabnikom ali drugim osebam, če s koncesijsko pogodbo ni dogovorjena drugačna vrsta odgovornosti; 3.) ustanovitelj javne agencije je odgovoren za obveznosti javne agencije, če agencija ne bi mogla poravnati obveznosti iz svojega premoženja ali če bi bilo s poravnavo obveznosti resno ogroženo opravljanje nalog javne agencije, in 4.) banke s sedežem v Republiki Sloveniji jamčijo za izplačilo zajamčenih vlog pri banki, nad katero je bil začet stečajni postopek, v obsegu in na način, določen z zakonom (Kranjc, Obligacijski zakonik s komentarjem, (2004).

53 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1141.

54 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1146. Glej tudi VSL Sodba II Cp 805/2019 z dne 28. 8. 2019 in VSL Sodba I Cp 1724/2015 z dne 20. 4. 2017.

Poroštvo je lahko dano za zavarovanje katerekoli obveznosti, ne glede na njeno vsebino.

Možno je tudi glede pogojnih in bodočih obveznosti. Poroštvo za bodočo obveznosti se sme preklicati, preden ta nastane, če ni določenega roka, v katerem naj bi obveznost nastala. Vseeno je pomembno, da je bodoča obveznost dolžnika dovolj vsebinsko identificirana. Le navedba pogodbe, na podlagi katere bodo bodoče obveznosti nastale, ni dovolj, saj obveznost dolžnika s tem ni dovolj identificirana in zato takšna poroštvena izjava ni veljavna.⁵⁵

Dileme se pojavljajo pri vprašanju, ali je možno prevzeti poroštvo za izpolnitev naturalne obveznosti. Teorija poudarja, da poroštvo ni možno za izpolnitev naturalne obveznosti, saj s tem ne sledimo osnovnemu namenu, zaradi katerega se poroštvo ustanavlja – poplačilu upnika. Zaradi tega poroštvo za naturalno obveznost ni smiselno in ne pomeni osebnega jamstva.⁵⁶

3.1.1. Značilnosti

3.1.1.1. Akcesornost

Poroštvo je stranska obveznosti, kar pomeni, da poroštvena obveznost v zvezi z nastankom in obstojem deli usodo glavne obveznosti. Iz tega sledi, da poroštvena obveznost ne more biti večja od dolžnikove obveznosti, lahko pa je manjša oz. vezana na lažje pogoje. V primeru, da se porok dogovori za večjo obveznost kot dolžnik, se ta zmanjša na višino dolžnikove obveznosti. Smiselno velja tudi za primer zmanjšanja obveznosti glavnega dolžnika. V kolikor ta del svoje obveznosti poplača, se porokova obveznost zmanjša v enakem delu.⁵⁷

Povedano ne drži popolnoma v primeru povečanja dolžnikove obveznosti po dogovorjenem poroštvu. Zakon določa, da mora porok upniku povrniti vse potrebne stroške, ki so upniku nastali, ko je ta hotel izterjati dolg od glavnega dolžnika. Porok odgovarja tudi za povečanje obveznosti, v kolikor je do povečanja prišlo bodisi zaradi dolžnikove zamude ali po njegovi krivdi. V zvezi s pogodbenimi obrestmi pa je določeno, da porok odgovarja le za tiste, ki zapadejo po sklenitvi poroštvene pogodbe.

Vseeno obstajajo nekatere zakonsko določene izjeme od akcesornosti. Poroštvo je veljavno sklenjeno tudi, če glavni dolg zaradi poslovne nesposobnosti glavnega dolžnika ne obstaja. Odmik od akcesornosti se kaže tudi v pravilu, ki določa, da zmanjšanje dolžnikove

55 VSRS Sodba II Ips253/2016 z dne 5. 7. 2018.

56 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1148.

57 Cigoj, Teorija obligacij, splošni del obligacijskega prava, (2000), str. 370–371.

obveznosti v stečajnem postopku in v postopku prisilne poravnave ne pomeni tudi enakega zmanjšanja porokove obveznosti.⁵⁸Tudi v primeru zmanjšanja obveznosti dolžnikovega dediča porok odgovarja za ves znesek obveznosti. Dediči namreč za zapustnikove dolgove odgovarjajo omejeno – do višine vrednosti podedovanega premoženja. Porokova obveznost pa kljub temu ostaja enaka. Takšno izjemo utemeljuje sam namen poroštva, ki je v zavarovanju upnikove terjatve zaradi neplačevitosti glavnega dolžnika.⁵⁹

3.1.1.2. Subsidiarnost

Poroštvo je subsidiarno, če se stranki ne dogovorita drugače. To pomeni, da se od poroka sme zahtevati izpolnitev šele potem, ko glavni dolžnik ne izpolni svojih obveznosti v roku, ki je določen v pisni zahtevi. V nasprotnem primeru ima porok na voljo ugovor vrstnega reda (beneficium ordinis).⁶⁰

Kljub temu se lahko stranki sami dogovorita za solidarno odgovornost s tem, da se porok zaveže kot porok in plačnik (fideiussor et solutor). V tem primeru porok odgovarja kot glavni dolžnik za celo obveznost, upnik pa lahko zahteva izpolnitev bodisi od glavnega dolžnika bodisi od poroka ali pa od obeh hkrati. Solidarno poroštvo je zakonsko določeno tudi v primeru, ko je očitno, da upnika iz sredstev glavnega dolžnika ne bo mogoče poplačati, če je dolžnik prišel v stečaj in če gre za gospodarske pogodbe.⁶¹

3.1.2. Razmerje med upnikom in porokom

Stranki poroštvene pogodbe sta upnik in porok. Ta se upniku zaveže, da bo izpolnil dolžnikovo zapadlo obveznost, v kolikor dolžnik tega ne bo storil sam. Kot že zgoraj rečeno, je poroštvo lahko subsidiarno ali solidarno.

V primeru subsidiarnega poroštva se sme od poroka zahtevati izpolnitev obveznosti šele takrat, ko glavni dolžnik svojih obveznosti ne izpolni v roku, ki je določen v upnikovi pisni zahtevi. V nasprotnem primeru ima porok ugovor vrstnega reda.

58 Tako lahko pride porok z izpolnitvijo dolžnikove obveznosti v sila neugoden položaj. Po plačilu dolžnikove obveznosti porok namreč stopi v upnikov pravni položaj. Z nastopom zakonite subrogacije pride do prehoda izpolnjene upnikove terjatve na poroka. Problem nastane, ko se sporna terjatev nanaša na obveznost, glede katere učinkuje odpust obveznosti. V takem primeru je Ustavno sodišče v odločbah US RS št. U-I-56/17-20 in Up- 335/17-25 z dne 4. 4. 2019 zavzelo stališče, po katerem porok ne more sodno uveljaviti regresnega zahtevka, če je dolžniku dolg pravnomočno odpuščen v postopku osebnega stečaja, saj to ni združljivo s pravico do osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave RS in nedopustno posega v pravnomočno urejeno pravno razmerje s sklepom o odpustu obveznosti.

59 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1148.

60 Cigoj, Teorija obligacij, splošni del obligacijskega prava, (2000), str. 370–371.

61 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1141.

Porok lahko, poleg ugovora vrstnega reda, proti upniku uveljavlja še vse ugovore, ki bi jih imel glavni dolžnik proti poroku, vštevši ugovor pobotanja. Gre za ugovore, ki izvirajo in se nanašajo na sam dolg.⁶² Ne more pa uveljavljati ugovorov, ki izhajajo iz osebne sfere glavnega dolžnika. To so ugovori, ki se nanašajo na osebne okoliščine glavnega dolžnika. Porok se na primer ne more sklicevati na plačilno nesposobnost dolžnika.⁶³

Poroku pripadajo tudi ugovori iz razmerja med njim in upnikom. Primeri takih ugovorov so ničnost poroštvene pogodbe, zastaranje upnikove terjatve nasproti njemu in morebitno pobotanje vzajemnih terjatev. Porok je še dodatno zavarovan s pravilom, ki določa, da sta morebitna odpoved ugovorom ali pripoznanje upnikove terjatve s strani dolžnika za poroka brezpredmetna. Poroka se na tak način varuje, da ne bi prišel po sklenjeni poroštveni pogodbi v slabši položaj od tistega, za katerega so se dogovorili ob sklenitvi poroštvene pogodbe.⁶⁴

V določenih primerih, ko je krivda na strani upnika, je porok lahko oproščen plačila (dela) obveznosti. Gre za primere, ko upnik opusti garancije, s katerimi bi bila izpolnitev dolžnikove obveznosti še dodatno zavarovana oz. ko upnik takšno garancijo izgubi zaradi svoje malomarnosti. Tudi zaradi upnikovega zavlačevanja pri izterjavi dolžnikove obveznosti lahko porok postane prost obveznosti. Porok je namreč odgovoren tudi za stranske obveznosti, ki se utegnejo povečati, v kolikor upnik zavlačuje pri izterjavi dolžnikove obveznosti. Zato je prav, da je porok v takšnih primerih varovan.⁶⁵

3.1.3. Razmerje med porokom in (glavnim) dolžnikom

Porok in glavni dolžnik med seboj nista v pogodbenem razmerju, a običajno je ravno dolžnik tisti, ki sam poišče nekoga, ki bo poleg njega samega jamčil za obveznost. Porok povečini sprejme poroštvo za tujo obveznost neodplačno in s tem naredi uslugo dolžniku. Kljub temu se porok dolžniku lahko zaveže odplačno. Poroštvo lahko prevzame celo brez dolžnikove vednosti oz. inciative kot poslovodja brez naročila.⁶⁶

62 Primeri takih ugovorov so: ugovor zastaranja glavnega dolga, ugovor zmanjšanega ali odloženega plačila dolga, ugovor, da je dolg pobotan z dolžnikovo nasprotno terjatvijo, ugovor, da je temeljno pravno razmerje neveljavno, ugovor, da glavni dolg še ni dospel, ugovor, da je temeljno pravno razmerje neveljavno itd.

63 VSRS Sodba II Ips 188/2015 z dne 24. 11. 2016.

64 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1152–1153.

65 Po 1026. čl. OZ porok postane prost odgovornosti, če upnik na njegovo zahtevo po zapadlosti terjatve ne terja v enem mesecu od te zahteve izpolnitve od glavnega dolžnika. Kadar pa rok za izpolnitev ni določen, je porok prost odgovornosti, če upnik na njegovo zahtevo po izteku enega leta od sklenjene poroštvene pogodbe v enem mesecu od te zahteve ne da potrebne izjave za določitev dneva izpolnitve. Za več glej Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1152–1153.

66 Cigoj, Obligacije, sistem splošnega in obligacijskega prava v teoriji, sodstvu in primerjalnem pravu, (1976), str.

1001.

Porok, ki je poplačal upnika, lahko zahteva od dolžnika, naj mu povrne vse, kar je zanj plačal, vključno z obrestmi, ki tečejo od dneva plačila. Prav tako ima pravico do povračila vseh morebitnih stroškov, ki nastanejo v sporu z upnikom, od takrat, ko je o sporu obvestil dolžnika, ter do povračila morebitne škode.

Porokov položaj je v primeru plačila upniku še dodatno varovan z nastopom subrogacije, kar pomeni vstop poroka v pravni položaj, ki ga je poprej užival upnik glavne obveznosti. Na poroka že po zakonu preide glavna terjatev z vsemi stranskimi pravicami in jamstvi za njihovo izpolnitev. Pride do t. i. personalne subrogacije, ob tem pa se položaj dolžnika po porokovi izpolnitvi obveznosti ne spremeni. Do porokove izpolnitve je imel obveznost do upnika, po porokovi izpolnitvi pa ima isto obveznost do poroka.⁶⁷

Seveda lahko za isto obveznost dolžnika jamči tudi več soporokov. V tem primeru zakon izrecno določa, da gre za solidarno odgovornost soporokov, kar pomeni, da lahko upnik zahteva izpolnitev od kateregakoli izmed soporokov ali od vseh skupaj. V koliko plača zapadlo terjatev le eden izmed soporokov, ta vstopi v pravni položaj upnika in pridobi pravico do regresnega zahtevka, s katerim od drugih soporokov zahteva, da mu povrnejo del, ki bi odpadel na njih.⁶⁸ Po zakonu je porok vseeno obvezan, da še pred plačilom upniku pri dolžniku pridobi informacije glede stanja dolga. Če porok plača obveznost brez predhodne notifikacije dolžniku, pravice do povrnitve plačanega sicer ne izgubi, vendar lahko dolžnik zoper poroka uporabi vsa pravna sredstva, ki bi jih sicer lahko uporabil proti upniku. S tem lahko porok dejansko izgubi pravico do povračila od dolžnika. Če pa zaradi manjkajoče notifikacije dolžniku pride do dvakratnega plačila dolga (s strani poroka in dolžnika), se dolžnika varuje s tem, da porok od njega ne more zahtevati povrnitve plačanega. V tem primeru mora porok sam direktno od upnika zahtevati povrnitev zneska preplačane obveznosti iz naslova neupravičene obogatitve.⁶⁹

3.1.4. Prenehanje poroštva

Poroštvo preneha, ko se izpolni obveznost, zaradi katere je bilo poroštvo ustanovljeno.

Pri tem ni pomembno, kdo to obveznost izpolni. Če to stori dolžnik, poroštvo preneha zaradi akcesornosti, saj s prenehanjem glavne pravice prenehajo tudi vse stranske pravice. Če pa to

67 Regresni zahtevek poroka in odpust dolga v osebnem stečaju, (2020), str. 413.

68 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1154–1156.

69 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1154–1155.

stori porok, pride do že zgoraj omenjene subrogacije in s tem do prenehanja poroštva, ne pa do prenehanja obveznosti dolžnika.⁷⁰

Akcesornost poroštva se z določenimi specifikami kaže tudi v primeru zastaranja obveznosti dolžnika, saj z nastopom zastaranja obveznosti dolžnika pride tudi do zastaranja obveznosti poroka. Za zastaranje samega subsidiarnega poroštva zakon predvideva poseben rok, ki je določen na dve leti od zapadlosti obveznosti dolžnika, v kolikor je tudi zastaralni rok dolžnikove obveznosti daljši od dveh let.⁷¹

3.2. Pogodbena kazen 3.2.1. Značilnosti

Pogodbena kazen je določena v 247. čl. Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) kot sankcija, ki nastopi, če dolžnik svoje obveznosti ne izpolni ali če zamudi z njeno izpolnitvijo. Pogodbena kazen ima lahko za upnika več koristi. Služi lahko kot instrument utrditve pogodbene obveznosti med strankama, saj grožnja takšne civilne sankcije dolžnika po navadi spodbuja k pravilni in pravočasni izpolnitvi pogodbe. Gre za t. i. kazensko funkcijo pogodbene kazni. Po drugi strani pa upniku bistveno olajša njegov položaj v primeru dolžnikove kršitve pogodbenih obveznosti s tem, da že vnaprej določi odškodnino za morebitno nastalo škodo. Upnik z določitvijo pogodbene kazni pridobi pravico do njenega uveljavljanja že s samo kršitvijo pogodbene obveznosti in pod pogojem, da je vzrok za takšno kršitev na strani pogodbene stranke, ki bi morala izpolniti obveznost. Še več, pravico do pogodbene kazni ima upnik tudi v primeru, če je ta določena višje od nastale škode, in celo v primeru, ko škoda sploh ne nastane.⁷²

V primeru, ko pogodbena kazen ni dogovorjena, je za potrebe postopka uveljavljanja poslovne odškodninske obveznosti treba izkazati še dodatno (tretjo) predpostavko – obstoj škode, ki je upniku nastala zaradi kršitve medsebojnih pogodbenih obveznosti. To pa v praksi lahko povzroča težave, saj je lahko povezano z visokimi stroški ter zna biti precej zamudno.⁷³ Predmet pogodbene kazni je lahko bodisi plačilo določenega denarnega zneska bodisi druga premoženjska korist, ki jo je dolžnik dolžan priskrbeti upniku. Za pogodbeno kazen v

70 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del (2009), str. 1154–1156.

71 Plavšak, Juhart, Vrenčur, Obligacijsko pravo splošni del, (2009), str. 1154–1156.

72 Cigoj, Teorija obligacij, splošni del obligacijskega prava, (2000), str. 388.

73 Plavšak, Juhart, Kranjc, Polajnar Pavčnik, Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 2. knjiga, (2003), str. 231–232.

drugem primeru se dogovorijo subjekti, ki so se s pogodbo zavezali k izpolnitvi določene obveznosti, največkrat gre za izvajalce gradbenih del in obrtnike.⁷⁴

V tretjem odstavku 247. čl. OZ je določeno, da pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za denarne obveznosti. Določbo je po mnenju Vrhovnega sodišča RS treba jemati kot splošno prepoved za vse denarne obveznosti in ne sme biti predmet nadaljnjih interpretacij.

Je pa mogoče s pogodbeno kaznijo zavarovati naturalne obveznosti.⁷⁵

Sporazum o pogodbeni kazni je akcesorne narave, kar pomeni, da deli usodo glavne obveznosti. Če glavna obveznost preneha, bo prenehala tudi pogodbena kazen. Povedano ne velja v primeru, ko izpolnitve ni več mogoče opraviti zaradi dolžnikove (krivdne) zamude. V tem primeru pogodbena kazen še vedno velja.⁷⁶

Pogodbeni stranki lahko sami poljubno določita način izbire⁷⁷ in višino pogodbene kazni, paziti morata le na to, da je pogodbena kazen dogovorjena v enaki obliki kot obveznost, za katero je pogodbena kazen dogovorjena in na katero se tudi nanaša. Vseeno ima dolžnik možnost, da pred sodiščem zahteva znižanje previsoko določene pogodbene kazni. Sodišče bo pri presoji nesorazmernosti pogodbene kazni kot merilo vzelo višino morebitne (potencialne) škode, ki pogodbi zvesti stranki zaradi kršitve pogodbe nastane, nadaljnji kriterij, ki lahko služi za presojo nesorazmernosti pogodbene kazni, pa je vprašanje krivde oz. pogodbene nediscipline pogodbi nezveste stranke. Na drugi strani pa lahko upnik, v kolikor je škoda, ki mu je nastala, večja od višine dogovorjene pogodbene kazni, zahteva razliko do popolne odškodnine.⁷⁸

Vseeno upnik pogodbene kazni ne more uveljavljati, če je do neizpolnitve ali zamude prišlo iz vzroka, za katerega dolžnik ne odgovarja. Ekskulpacijske razloge ureja 240. čl. OZ, ki določa, da je dolžnik prost odgovornosti za škodo, v kolikor je do te prišlo zaradi okoliščin, nastalih po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel preprečiti, odpraviti ali se jim izogniti. V sodni praksi je sprejeto stališče, da se dolžnik reši obveznosti plačila pogodbene kazni le v primeru, če je vzrok za kršitev pogodbe zunaj pravne sfere dolžnika ali če je kršitev pogodbe mogoče pripisati ravnanju upnika.⁷⁹

74 Turk, Pogodbena kazen s sodno prakso, (2020).

75 Cigoj, Obligacije, sistem splošnega in obligacijskega prava v teoriji, sodstvu in primerjalnem pravu, (1976), str.

1036–1037. Glej tudi VSRS Sodba III Ips 20/2015 z dne 31. 8. 2016.

76 Cigoj, Obligacije, sistem splošnega in obligacijskega prava v teoriji, sodstvu in primerjalnem pravu, (1976), str.

1036–1037.

77 Pogodbena kazen je lahko določena v skupnem znesku, v odstotku, za vsak dan zamude ali kako drugače.

78 VSL sodba I Cpg 1357/2010 z dne 16. 12. 2010.

79 Prostor, Pogodbena kazen v poslovni praksi, (2014), str. 1404–1416.

3.2.2. Pogodbena kazen za primer neizpolnitve

Pogodbena kazen je v tem primeru dogovorjena, ko dolžnik svoje obveznosti sploh ne izpolni. V takem primeru se predpostavlja dejstvo, da je pogodba prenehala veljati oz. da je razvezana bodisi zaradi uresničitve odstopne pravice upnika bodisi zaradi drugih dejstev, ki imajo za posledico prenehanje pogodbe. V primeru, da je pogodba prenehala veljati, upnik seveda ne more zahtevati izpolnitve obveznosti po (neveljavni) pogodbi, lahko pa zahteva pogodbeno kazen pod pogojem, da je razlog za neizpolnitev na strani dolžnika.⁸⁰

Ko je pogodbena kazen določena za primer neizpolnitve, lahko upnik uveljavlja pravico do pogodbene kazni samo v primeru, ko hkrati poda tudi izjavo, da odstopa od pogodbe zaradi nepravilne izpolnitve. Ker z uveljavljanjem pogodbene kazni in izjavo o odstopu pogodba med strankami preneha veljati, izpolnitev pogodbene obveznosti ni več mogoče zahtevati.⁸¹

3.2.3. Pogodbena kazen za primer zamude pri izpolnitvi

V primeru zamude pri izpolnitvi lahko upnik hkrati zahteva pogodbeno kazen in izpolnitev obveznosti po pogodbi. V tem primeru upnik kumulativno uveljavlja pogodbeno kazen in tudi izpolnitveni zahtevek.

Ko dolžnik z zamudo izpolni svojo obveznost, je za uveljavljanje pogodbene kazni predpisana posebna aktivnost na upnikovi strani. Ta mora nemudoma po sprejemu izpolnitve dolžniku sporočiti, da si pridržuje pravico do uveljavljanja pogodbene kazni, sicer to pravico izgubi. Upnik lahko plačilo pogodbene kazni zahteva v času od zamude izpolnitve glavne obveznosti do njene izpolnitve.⁸²

3.3. Prevzem dolga in Pristop k dolgu 3.3.1. Prevzem dolga

Prevzem dolga se po slovenskem pravu ustanovi s pogodbo med starim dolžnikom in novim dolžnikom (prevzemnikom), s katero se prevzemnik zaveže, da bo stopil na mesto

80 Drev, Materialnopravni in procesni vidiki pogodbene kazni, (2012), str. 75.

81 Gre za primere: 1.) zamude izpolnitve, če je pravočasna izpolnitev bistvena sestavina; 2.) stvarnih napak in 3.) pravnih napak, ko je stvar upniku odvzeta. Za več glej Plavšak, Juhart, Kranjc, Polajnar Pavčnik, Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 2. knjiga, (2003), str. 241–242.

82 Drev, Materialnopravni in procesni vidiki pogodbene kazni, (2012), str. 75. Glej tudi VSL Sklep I Cp 340/2019 z dne 7. 5. 2019.