UNIVERZA V LJUBLJANI FAKULTETA ZA UPRAVO
Diplomsko delo
JAVNE POGODBE
Ana Pate
Ljubljana, september 2021
UNIVERZA V LJUBLJANI FAKULTETA ZA UPRAVO
Diplomsko delo
JAVNE POGODBE
Kandidatka: Ana Pate Vpisna številka: 04180116
Študijski program: Visokošolski strokovni študijski program Uprava 1. stopnja Mentor: prof. dr. Mirko Pečarič
Ljubljana, september 2021
IZJAVA O AVTORSTVU DIPLOMSKEGA DELA
Podpisana Ana Pate, študentka visokošolskega strokovnega študijskega programa Uprava 1. stopnja, z vpisno številko 04180116, sem avtorica diplomskega dela z naslovom Javne pogodbe.
S svojim podpisom zagotavljam, da:
‒ je predloženo delo izključno rezultat mojega lastnega raziskovalnega dela;
‒ sem poskrbela, da so dela in mnenja drugih avtorjev oz. avtoric, ki jih uporabljam v predloženem delu, navedena oz. citirana v skladu s fakultetnimi navodili;
‒ sem poskrbela, da so vsa dela in mnenja drugih avtorjev oz. avtoric navedena v seznamu virov, ki je sestavni element predloženega dela in je zapisan v skladu s fakultetnimi navodili;
‒ sem pridobila vsa dovoljenja za uporabo avtorskih del, ki so v celoti prenesena v predloženo delo in sem to tudi jasno zapisala v predloženem delu;
‒ se zavedam, da je plagiatorstvo – predstavljanje tujih del, bodisi v obliki citata bodisi v obliki skoraj dobesednega parafraziranja bodisi v grafični obliki, s katerim so tuje misli oz. ideje predstavljene kot moje lastne – kaznivo po zakonu (Zakon o avtorski in sorodnih pravicah, Ur. list RS, št. 21/95), kršitev pa se sankcionira tudi z ukrepi po pravilih Univerze v Ljubljani in Fakulteto za upravo;
‒ se zavedam posledic, ki jih dokazano plagiatorstvo lahko predstavlja za predloženo delo in za moj status na Fakulteti za upravo;
‒ je elektronska oblika identična s tiskano obliko diplomskega dela ter soglašam z objavo dela v zbirki Dela FU.
Diplomsko delo je lektorirala: mag. Petra Vnuk, prof.
Ljubljana, 8. 9. 2021
Podpis avtorice:
POVZETEK
Pojem »javne« pogodbe je v slovenski terminologiji izraz, ki ni uradno utemeljen in predpisan. Izraz se sicer navadno uporablja za skupno poimenovanje javnih naročil in javnih koncesij, vendar lahko, na podlagi elementov javne pogodbe, med njo uvrstimo tudi nekatere druge pogodbe. Javne pogodbe so pogodbe, ki se sklepajo med državo in posameznikom z namenom uresničevanja javnega interesa in zadovoljevanja potreb širše družbe. Namen diplomske naloge je temeljil na predstavitvi javnih pogodb in se pri tem opredelil do možne razlike med javnimi pogodbami in načelom javnosti pogodb ter institut javne pogodbe apliciral na primeru sklenitve zakonske zveze v Sloveniji. Namen je v širšem razumevanju javnih pogodb, kot se razumejo sedaj. V teoretičnem delu je uporabljena pisna oziroma deskriptivna metoda, pri čemer je uporabljena domača in tuja literatura. Vir povzemanja predstavlja zbiranje literature in informacij. V raziskovalnem delu se delo opredeli do možnosti razlike med javnimi pogodbami in načelom javnosti pogodb, kjer ugotovimo, da je načelo javnosti prisoten in pomemben del vsake javne pogodbe. Problem se opredeli tudi do umestitev zakonske zveze med oblike javne pogodbe, ki poteka v zaporednih korakih. Pri tem ugotovimo, da načelo javnosti ni prisotno v zakonski zvezi. Na podlagi ugotovitev lahko javne pogodbe razumemo širše od zgolj javnih naročil in koncesij, kot se razumejo sedaj.
Ključne besede: javna naročila, koncesije, javne pogodbe, načelo javnosti, zakonska zveza, predporočna pogodba, kupoprodajna pogodba.
ABSTRACT
PUBLIC CONTRACT
The term “public” contract is a term in Slovene terminology that is not officially substantiated and prescribed. Although the term is commonly used to collectively refer to procurement contracts and public concessions, it may, based on the elements of public contracts, include some other contracts as well. Public contracts are contracts that are concluded between the state and an individual with the aim of realizing the public interest and meeting the needs of the wider society. The purpose of the diploma thesis was based on thoroughly presenting public contracts and defining the possible differences between public contracts and the principle of publicity of contracts and the application of the public contract institute in the case of marriage in Slovenia. The purpose is in a broader understanding of public contracts than is now understood. In the theoretical part, the written or descriptive method was used, using national and foreign literature. The source of the summary is the collection of literature and information. In the research part, the thesis opted for the possibility of the difference between public contracts and the principle of publicity of contracts, where it is established that the principle of publicity is present and an important part of every public contract. The problem also opts for the establishment of marriages as a form of public contracts, taking place in successive steps. We established that the principle of publicity is not present in the marriage. Based on the findings, public contracts can be understood more broadly than the above-mentioned procurement contracts and public concessions as they are now understood.
Keywords: public contract, public procurement, principle of public, marriage, prenuptial agreement, sale and purchase agreement.
KAZALO
IZJAVA O AVTORSTVU DIPLOMSKEGA DELA ... iii
POVZETEK ... v
ABSTRACT ... vi
KAZALO ...vii
KAZALO PONAZORITEV ...ix
KAZALO SLIK ...ix
KAZALO TABEL ...ix
SEZNAM UPORABLJENIH KRATIC ... x
1 UVOD ... 1
2 JAVNE POGODBE ... 4
2.1 OPREDELITEV JAVNIH POGODB ... 4
2.2 RAZVOJ JAVNE POGODBE ... 6
2.3 JAVNE POGODBE V EVROPSKEM PRAVU ... 7
2.4 PRAVNA UREDITEV JAVNIH POGODB V SLOVENIJI ... 8
2.5 OPREDELITVENI ZNAKI JAVNIH POGODB ... 9
3 JAVNA NAROČILA ... 11
3.1 OPREDELITEV JAVNIH NAROČIL ... 11
3.2 PRAVNA UREDITEV JAVNIH NAROČIL ... 12
4 KONCESIJE ... 14
4.1 OPREDELITEV KONCESIJ ... 14
4.2 PRAVNA UREDITEV KONCESIJ ... 15
4.3 KONCESIJSKA POGODBA ... 16
4.3.1 Predmet in vsebina koncesijske pogodbe ... 17
5 NAČELO JAVNOSTI POGODB ... 19
5.1 OPREDELITEV NAČELA JAVNOSTI ... 19
5.2 NAČELO JAVNOSTI ZA STRANKE V POSTOPKU ... 19
5.3 NAČELO JAVNOSTI ... 20
5.4 NAČELO JAVNOSTI V PRAKSI ... 21
5.5 NAČELO JAVNOSTI POGODB ... 22
5.6 RAZMERJE MED NAČELOM JAVNOSTI POGODB IN JAVNIMI POGODBAMI ... 24
6 ZAKONSKA ZVEZA ... 26
6.1 SKLENITEV ZAKONSKE ZVEZE ... 26
6.2 PREDPOROČNA POGODBA ... 27
6.3 POGODBA O NAKUPU NEPREMIČNINE ... 29
6.4 ZAKONSKA ZVEZA IN NAČELO JAVNOSTI ... 31
7 SKLEPNE UGOTOVITVE ... 33
7.1 ODGOVORI NA RAZISKOVALNA VPRAŠANJA ... 33
8 ZAKLJUČEK ... 36 LITERATURA IN VIRI ... 38
KAZALO PONAZORITEV
KAZALO SLIK
Slika 1: Tveganje ... 5
KAZALO TABEL
Tabela 1: Število oddanih javnih naročil in pogodbene vrednosti javnih naročil za leta 2016-2019 ... 11 Tabela 2: Oblike javno-zasebnih partnerstev po ZJZP ... 15
SEZNAM UPORABLJENIH KRATIC
EU Evropska unija
PDEU Pogodba o delovanju Evropske unije PEU Pogodba o Evropski uniji
OZ Obligacijski zakonik
URS Ustava Republike Slovenije ZGJS Zakon o gospodarski javni službi ZJZP Zakon o javno-zasebnem partnerstvu ZJN-3 Zakonu o javnih naročilih
ZNKP Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah
ZPVPJN Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja ZUP Zakon o splošnem upravnem postopku
1 UVOD
V življenju se velikokrat srečamo z izrazom »pogodba«, in sicer ob zaposlitvi (pogodba o zaposlitvi), zavarovanju (zavarovalna pogodba), najemu stanovanja (najemna pogodba) itd.
Pogodbo bi lahko opredelili kot »sporazum oziroma soglasje volj, pri čemer se dve strani sporazumeta glede določenih obveznosti« (SSKJ, 2008). Pogodba torej ni vsak pisno napisan dokument med dvema posameznikoma, temveč mora vsebovati tudi vse pogoje, ki so zahtevani za posamezen tip pogodbe.
Javne pogodbe so pogodbe, ki se sklenejo med državo in posameznikom za izvajanje dejavnosti v javno korist. Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26.
februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES, Uradni list EU, št, L 94/65 opredeljuje javno pogodbo kot vsako pisno odplačno pogodbo, ki jo sklene eden ali več naročnikov, in je predmet storitev dobava blaga, storitev ali gradnja.
Problem, ki se pojavi s pojmom »javna pogodba«, je, da nima enotnega poimenovanja:
slovenski prevod je namreč nekoliko drugačen od angleškega. V angleškem besedilu se uporablja izraz »public contract«, v slovenskem besedilu pa se prevaja kot »javno naročilo«.
Pri tem nastane težava pri ločeni opredelitvi koncesije, kar je posledica nedoslednega prevajanja. Javne pogodbe se tako nanašajo na skupni izraz za javna naročila in javne koncesije, vendar sta ta pojma med seboj različna. Njuno razlikovanje je bistveno, saj je javno pogodbo možno razvrstiti v eno izmed kategorij (Pirnat, 2008).
Diplomsko delo želi prikazati pomembnost javnih pogodb ter jih predstaviti v širšem smislu razumevanja in ne le kot javnih naročil in koncesij. Delo se zato opredeli tudi do razlike med javnimi pogodbami in načelom javnosti pogodb. Načelo javnosti pogodb je v nalogi podrobneje predstavljeno, opredeljuje pa v najširšem smislu vse, kar se nanaša na družbeno skupnost (javni interes, sodelovanje javnega organa), javno moralo, javno korist in njen dostop do nekaterih tipov pogodb. Element javnosti se tako povezuje tudi z vprašanjem koristi, ki jih ima od tega država oziroma celotna skupnost. Načelo javnosti pogodb pomeni, da so pogodbe javno dostopne in znane vsem, saj je njihova vsebina javna.
Predmet raziskovanja se bo osredotočil na primer sklenitve zakonske zveze, kjer bo preučena možnost njene umestitve med oblike javne pogodbe, ki se jo, kot rečeno, tu razume širše od zgolj javnega naročila ali koncesije. Problematika dela se je tako navezala tudi na umestitev oziroma poskus umestitve zakonske zveze med javne pogodbe. Pred tem je treba postaviti ustrezno merilo, na podlagi katerega bi bilo možno obravnavati in ustrezno umestiti obravnavano tematiko. Javna pogodba predstavlja sklenjen sporazum med dvema stranema, katere namen je zadovoljitev javne koristi. Ključen element javne pogodbe je, da je v pogodbenem razmerju ena izmed pogodbenih strank, torej državni organ oziroma
pravna oseba javnega prava.
Tematika diplomske naloge je opredelitev možne razlike med načelom javnosti pogodb in javnimi pogodbami. Možnost umestitve zakonske zveze med oblike javne pogodbe se je ugotavljala v naslednjih fazah:
‒ v prvi se je ugotavljalo, ali je med načelom javnosti pogodb in javnimi pogodbami razlika, ali je načelo javnosti pogodb element javnih pogodb (pri tem se diplomsko delo opredeli do vseh javnih pogodb, kamor sodijo javna naročila, koncesije itd.),
‒ sledi naslednja, kjer se je ugotavljalo, ali je načelo javnosti prisotno v sklenitvi zakonske zveze (sama sklenitev zakonske zveze, predporočna pogodba in v tej povezavi tudi kupoprodajna pogodba o nakupu/darilu nepremičnine med zakoncema),
‒ na podlagi ugotovitev prvega in drugega koraka delo poskuša opredeliti, ali bi zakonsko zvezo lahko umestili med javne pogodbe.
Pisanje diplomske naloge je potekalo v okviru zastavljenih raziskovalnih vprašanj, na katera je odgovorjeno na koncu dela. Raziskovalna vprašanja so:
RV1: »Kakšna je razlika med javnimi pogodbami in načelom javnosti pogodb?«
RV2: »Kako se načelo javnosti izkazuje v sklenitvi zakonske zveze?«
RV3: »Kakšno je medsebojno razmerje med javnimi pogodbami in zakonsko zvezo?«
Namen diplomskega dela je predstaviti javne pogodbe in se pri tem opredeliti do možne razlike med javnimi pogodbami in načelom javnosti pogodb ter institut javne pogodbe aplicirati na primeru sklenitve zakonske zveze.
Diplomsko delo temelji na naslednjih stopnjah:
‒ analiza domače in tuje literature glede področja javnih pogodb,
‒ analiza literature glede javnih naročil in javnih koncesij,
‒ analiza zakonodaje na področju javnih pogodb,
‒ analiza sklenitev zakonske zveze, predporočne pogodbe in kupoprodajne pogodbe o nakupu nepremičnine kot potencialnih možnosti javnih pogodb,
‒ z analizo literature raziskati razliko med javnimi pogodbami in načelom javnosti pogodb,
‒ z analizo literature raziskati razmerje med zakonsko zvezo in elementom javnosti.
Diplomsko delo je sestavljeno iz različnih načinov dela. V teoretičnem delu je uporabljena pisna oziroma deskriptivna metoda, pri čemer je uporabljena domača in tuja literatura. Vir povzemanja predstavlja zbiranje literature in informacij, strokovnih ter znanstvenih del, tujih strokovnih člankov, člankov iz domačih strokovnih revij, interneta ter drugih dostopnih podatkov. Uporabljena je tudi metoda kompilacije, kjer so predstavljene opredelitve drugih
avtorjev. Raziskovalni del se s pomočjo metode analize opredeli do možnosti razlike med javnimi pogodbami in načelom javnosti pogodb, kamor bo poskušano umestiti sklenitev zakonske zveze.
Diplomsko delo je sestavljeno iz osmih poglavji. V drugem poglavju je predstavljena splošna opredelitev javnih pogodb, njihova pravna ureditev ter temeljna načela in znaki, ki opredeljujejo javne pogodbe. Tretje poglavje je namenjeno predstavitvi javnih naročil.
Predstavljena je splošna opredelitev javnih naročil in njihova pravna ureditev. Sledi četrto poglavje, kjer so obravnavane koncesije, ki zajemamo splošno opredelitev koncesija, njihovo pravno ureditev kot tudi vse elemente koncesijske pogodbe. V petem poglavju se diplomsko delo opredeli do načela javnosti, ki se lahko izkazuje z javnostjo ali s strankami v obravnavanem postopku. Pri tem se opredeli tudi do možne razlike med javnimi pogodbami in načelom javnosti pogodb. Zadnje poglavje predstavlja ključni element raziskovalnega dela, kjer diplomsko delo poskuša javne pogodbe aplicirati na primeru zakonske zveze. V zaključnem delu so predstavljene sklepne ugotovitve ter odgovori na zastavljena raziskovalna vprašanja.
2 JAVNE POGODBE
Pogodba je značilen instrument za urejanje razmerij v civilnem pravu. Za pogodbeno razmerje je značilna pogodbena svoboda in soglasje volje pogodbenih strank za ureditev pogodbenega razmerja (Štemberger, 2020).
Tuja pravna literatura ne pozna pojma »javne pogodbe«, kot ga obravnava slovenska pravna teorija. Prav zaradi tega prihaja do težav pri opredelitvi pojma in povezovanju instituta s tujimi pravnimi podlagami. V tuji pravni teoriji (predvsem francoski) se je razvil pojem
»upravne pogodbe«, ki je v nekaterih elementih podoben javni pogodbi (Ferk, 2014).
Upravna pogodba tako predstavlja dobro iztočnico za razumevanje instituta javne pogodbe, kar je predstavljeno v nadaljevanju.
V Sloveniji pojem javne in upravne pogodbe še ni povsem uveljavljen in normativno opredeljen. Pojma lahko tako iz pravne teorije in prakse EU in različnih tujih opredelitev, kot je francoska in nemška pravna doktrina, apliciramo na Slovenijo zgolj primerjalnopravno.
2.1 OPREDELITEV JAVNIH POGODB
Javna pogodba je po opredelitvi Pirnata (2008) skupen izraz za javna naročila in koncesije.
Izraz javna pogodba, angleško »public contract«, je opredeljen v Zakonu o javnem naročanju (ZJN-3, Uradni list RS, št. 24/97, 78/99, 91/15 in 14/18), ki v 2. členu pojmuje javno pogodbo kot sklenjeno pogodbo v pisni obliki med enim ali več gospodarskim subjektom in enim ali več naročnikom, s ciljem izvajanja del, dobave izdelkov ali zagotavljanja storitev. Pri tem je potrebno opozoriti, da tuja literatura pogosto uporablja izraz »public contract« v smislu javnega naročila in ne javne pogodbe, kot bi pomenil dobeseden prevod.
Pojem »javni interes« se pojavlja na številnih pravnih področjih, kot je npr. dostop do informacij javnega značaja, upravni postopek in podobno. K pojmu lahko pripisujemo vse, kar sodi v okvir zagotavljanja javne varnosti, zdravja ljudi in javnega reda (Ferk, 2014). Javni interes se povezuje s pojmom javnega dobra, pri čemer je v slednjem mišljeno zagotavljanje stvari ali storitev. Javno dobro so stvari ali dobrine, ki so namenjene skupni rabi ali pa so v javni lasti, vendar ima do njih vsak omogočen enak dostop (Rus, 2003). Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb v 2. členu in Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju ter razveljavitvi Direktive 2004/18/ES v 1. členu opredeljujeta, da je izvajanje tako javnih naročil kot koncesij namenjeno zagotavljanju javnih storitev in opravljanju javnih dejavnosti. Namen javnih pogodb je torej v zagotavljanju storitev, ki so namenjene celotni družbi.
Kot omenjeno je pojem javne pogodbe uporabljen za skupno poimenovanje javnih naročil
in koncesij. Razlika med javnimi naročili in koncesijami je v prevzemanju poslovnega tveganja. V primeru, da bo večina tveganja pri izvedbi posla na strani izvajalca, govorimo o koncesiji. Če je večina tveganja na strani naročnika, pa za javno naročilo. Pirnat (2008) navaja tri vrste tveganj:
‒ tveganje izgradnje, pri čemer se tveganje nanaša na dogodke, povezane s povečanjem investicij v fazi izgradnje, med katere se štejejo: zamude v izgradnji, tehnične napake, neustrezni standardi, okoljska tveganja in podobno,
‒ tveganje dosegljivosti storitev, ki predstavlja tveganja, pri katerih se zaradi neustreznega upravljanja na strani zasebnega partnerja, kot so obseg ali kakovost storitev, pojavljajo odstopanja od dogovorjenega,
‒ tveganje povpraševanja, kjer se tveganje nanaša na dogodke, ki ne sodijo v okvir zasebnega partnerja in zmanjšujejo povpraševanje po storitvah.
Sodišče Evropske unije je skozi svojo obsežno prakso prav tako razvilo merilo, po katerem se javno naročilo razlikuje od javnih koncesij in je prevzeto v Direktivi 2014/23/ EU. Pri tem se omenja pojem operativno tveganje.1 Le-to je tveganje, na katere posameznik ne more vplivat. Tveganje je povezano z nepredvidljivostjo trga: ponudba, povpraševanje, dobava in podobno.2
Slika 1: Tveganje
Vir: Evropska komisija (2014)
Pri razlikovanju med javnimi naročili in koncesijami si lahko pomagamo z italijansko literaturo, ki je temu področju namenila veliko pozornosti. Ključna razlika je v tristranskem razmerju, ki je značilen za področje koncesij, in dvostranskem razmerju, ki velja za javna naročila. Pri koncesiji izvajanje javnih nalog nadomesti tretja oseba, ki je oseba javnega ali zasebnega prava. Pri javnih naročilih izvajalec izvaja sam in ne nastopa v razmerju do tretjih oseb (Mužina, 2004).
Stranke v postopku se razlikujejo glede na vrsto javne pogodbe: javno naročilo ali koncesijo.
V obeh vrstah javnih pogodb nastopa oseba javnega prava, ki je opredeljena kot država ali samoupravna lokalna skupnost (Ferk, 2014).
Izraz »javna pogodba« je pojem, ki predstavlja skupno poimenovanje za javna naročila in koncesije in ga kot takega ne bomo zasledili v tuji literaturi. Javna naročila in koncesije se med seboj razlikujejo predvsem v prevzemanju tveganja in vrsti razmerja. V nadaljevanju je
1 18. točka preambule Direktive 2014/23/EU.
2 20. točka preambule Direktive 2014/23/EU.
TVEGANJE
Dejavniki, na katere pogodbene stranke
nimajo vpliva
Predvidljivo, vendar negotovo
Lahko povezano s povpraševanjem ali
dobavo ali obojim
za lažje razumevanje tega instituta predstavljen razvoj javne pogodbe.
2.2 RAZVOJ JAVNE POGODBE
Pojem javne pogodbe je po svetu, glede na razumevanje tega instituta, različno razvit.
Slovenska pravna teorija je pri opredelitvi pojma izhajala iz prava EU. V francoski pravni teoriji se je bolj kot pojem javne pogodbe razvil pojem upravne pogodbe. Pojma sta si v nekaterih elementih podobna, vendar je med njima nekaj ključnih razlik. Bistvena razlika je v tem, da imajo upravne pogodbe posebne upravnopravne elemente, ki jih ne vsebujejo civilne pogodbe. S tem ima javna stran določene pravice, ki ji omogoča enostransko poseganje v pogodbo, tudi če to v pogodbi ni vnaprej določeno: spreminjanje, razdrtje, dodatne obveznosti in podobno (Pirnat, 2008).
Francoska pravna teorija razume institut upravne pogodbe kot pogodbo, ki jih sklene oblast s posamezniki. Pojem pozna tudi nemška pravna teorija, vendar je njen pomen bistveno manj razvit kot v Franciji. Pojma se v stopnji razvoja razlikujeta predvsem v tem, da se je francoska teorija razvijala na podlagi sodne prakse, medtem ko nemška pravna teorija ne temelji na sodni praksi, zato je pojem upravne pogodbe zakonsko opredeljen pretežno z Zakonom o upravnem postopku,3 ki jo ureja kot javnopravno pogodbo. Združeno kraljestvo je razvilo soroden tip pogodbe, za kar bi ustreznejši izraz predstavljal »pogodbe javne oblasti«. Zgodovinsko gledano je razvoj instituta javne oziroma upravne pogodbe povezan s konfliktom med oblastjo in posamezniki, ki ni zgolj teoretičen, ampak predstavlja tudi konflikt med praktičnimi potrebami. Gre za konflikt med posebnim položajem države oziroma nedotakljivostjo pogodbenega prava (Ferk, 2014).
Pri razvoju upravne pogodbe v francoskem pravu je potrebno vzporedno spremljati tudi razvoj instituta v pravni teoriji in hkrati razvoj posebnega sistema sodstva. Duguit, kot utemeljitelj solidaristične teorije prava, je nasprotoval delitvi pogodb na upravne in civilne pogodbe; menil je, da sta upravna in civilna pogodba v bistvenih sestavinah enaki. Upravna pogodba se je v zvezi z izvajanjem javnih služb prvič posredno pojavila leta 1873 v zadevi Blanco,4 kjer se je sodišče prvič opredelilo do pojma javne službe. Šlo je za odškodninsko zadevo glede odgovornosti države v zvezi s škodo, povzročeno s strani javnih služb. Zadeva je pripomogla k ureditvi državne odgovornosti, s čimer se ji je pripisal poseben režim; pri tem je bilo upoštevano, da odgovornost države ne more spadati k civilnopravnemu režimu, ki ureja odnose med posamezniki. Skozi številne primere se je tako oblikovala praksa, ki upravnim organom omogoča, da pogodbe sklepajo tako pod civilnopravnim (contracts de droit prive) kot upravnopravnim režimom (contracts administratifs). Na podlagi sodne prakse in teorije se je razvil kriterij za določanje upravnih pogodb, ki kot take niso
3 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG.
4 Zadeva Blanco, T. C. 8. februar 1873.
opredeljene z zakonom (Ferk, 2014):
‒ kriterij strank, ki določa, da mora biti vsaj ena izmed strank oseba javnega prava ali pravna oseba, ki izvaja javne službe; pogodba, ki jo sklene oseba javnega prava, še ne določa, da gre za upravno pogodbo, saj mora biti pri tem izpolnjen vsaj še en izmed naštetih pogojev:
‒ kriterij namena, s katerim mora biti predmet pogodbe izvedba storitve javne službe s strani osebe zasebnega prava;
‒ kriterij posebnih upravnih določb, kjer mora pogodba vsebovati določbe, ki jih ne vsebuje civilna pogodba.
Francosko upravno pravo tako razlikuje med več vrstami upravnih pogodb, vendar sta poglavitni delitvi na: koncesije za izvajanje javnih služb (la concession de service public) in javna naročila (la marche public) za gradnje, blago in storitve. Pri javnih naročilih je pomembnejša kakovost blaga, gradnje ali storitve, kot oseba, ki izvede javno naročilo.
Drugače je pri koncesijah, ki se obravnavajo kot pogodbe intuitu personae, pri katerih je koncesionar izbran na podlagi določenih sposobnosti in lastnosti (Ferk, 2014).
Pojem javne pogodbe se je najbolj razvil v Franciji, od koder se je opredelitev prenesla tudi v druge države. Razvoj javne pogodbe je v tesni povezavi z institutom upravne pogodbe, ki predstavlja ožji del javne pogodbe. Pri opredelitvi obeh pojmov je imela ključno vlogo predvsem sodna praksa in teorija različnih evropskih držav.
2.3 JAVNE POGODBE V EVROPSKEM PRAVU
Bistvene sestavine notranjega trga predstavlja liberalizacija in integracija javnih naročil in javnih koncesij. Na ureditev javnih pogodb v Evropski uniji je močno vplival razvoj politike, pri čemer je imelo bistveno vlogo Sodišče ES. Obsežna sodna praksa je vplivala na razpolago pravnih konceptov javnih pogodb, kot so izbira naročnika, merila za izbor in kvalifikacijo ter parametrov, ki morajo biti upoštevani pri oddaji naročil. Za ureditev javnih pogodb je potrebno upoštevati temeljna načela, kot so prost pretok blaga in storitev, pravica do ustanavljanja in prepoved diskriminacije. Za zaščito pri doseganju teh temeljnih načel pogodb pa je potrebna konkurenčnost in preglednost javnih naročil in javnih koncesij. Javne pogodbe opredeljujejo dokazljiv element gospodarne koristi ali tveganja, ki ga je mogoče neposredno prepisati naročniku (Bovis, 2012).
Vsi ukrepi Evropske unije temeljijo na pogodbah, ki so jih države članice EU soglasno potrdile. Pogodba predstavlja zavezujoč dogovor med državami EU, v kateri so opredeljeni cilji EU, pravila za institucije EU, postopki odločanja ter odnos med njimi. Učinkovitejše in preglednejše delovanje temelji na dopolnjevanju in spreminjanju pogodb (Evropska unija, b.d.). Evropska unija temelji na dveh ključnih pogodbah: Pogodbi o Evropski uniji in Pogodbi o delovanju Evropske unije, pri čemer imata pogodbi enakopravno veljavo. Pogodbi
oblikujeta okrepljeno zvezo med državami članic EU, kar vpliva na javno sprejemanje odločitev in tesnejšo povezanost državljanov. Ustvarjanje enotnega notranjega trga na področju javnih naročil in javnih koncesij omogoča zakonodaja Evropske unije.5
V postopku ureditve javnih naročanj in koncesij so vključene številne evropske institucije:
Svet Evropske unije, Evropski parlament, Evropska komisija in Sodišče Evropske unije. Svet EU sestavljajo vladni ministri iz vsake države članice, katerih glavna naloga je razpravljanje, spreminjanje ali sprejemanje zakonov ter usklajevanje politike. Svet je skupaj z Evropskim parlamentom glavni organ odločanja v Evropski uniji. Parlament ima tri glavne vloge:
zakonodajno, nadzorno in proračunsko. Skupaj s Svetom sprejemata zakone EU o javnih naročilih na podlagi predlogov Evropske komisije, poleg tega pa je Evropska komisija izključno odgovorna za pripravo predlogov nove evropske zakonodaje (Hill, 2016).
Pravo EU na področju javnega naročanja in koncesij opredeljuje tri Direktive, ki urejajo omenjena področja: Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26.
februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb, Direktiva 2014/24/EU, ki opravljajo dejavnost v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev.
2.4 PRAVNA UREDITEV JAVNIH POGODB V SLOVENIJI
Javne pogodbe opredeljujeta dva zakona: ZJN-3 in Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP, Uradni list RS, št. 127/06). Oblike javno-zasebnega partnerstva se delijo na razmerja pogodbenega partnerstva, pri čemer si javni in zasebni partner delita poslovno tveganje in razmerja statusnega (institucionalnega) partnerstva; pri tem kriterij delitve predstavlja način oblikovanja javno-zasebnega partnerstva.
Težava se pojavi pri podeljevanju koncesij, saj so te opredeljene v različnih zakonih. Gre za vprašanje interpretacije veljavnosti posameznega zakona, ki povezuje tudi problematiko primarne veljave Evropske skupnosti. Javno-zasebna partnerstva, ki urejajo pogodbeno in statusno javno-zasebna partnerstva, znotraj pogodbenega razlikuje še med javno- naročniškim, javno-zasebnim partnerstvom in koncesijskim javno-zasebnim partnerstvom.
ZJZP prenaša zahteve prava EU glede javnih pogodb, ki jih sklepajo javni naročniki, vendar te niso urejene tudi v ZJN-3. ZJZP bi se tako moral uporabljati za vse javne pogodbe, tako javna naročila kot vse koncesije, ki izpolnjujejo pogoje. Težava se pojavi z koncesijami, ki jih sklenejo javni naročniki in jih ZJZP posebej ne ureja. 2. alineja 5. člena tega zakona opredeljuje drugega javnega partnerja kot pravno osebo javnega prava, ki jo ustanovi država ali druga samoupravna lokalna skupnost oziroma javni naročnik po določbah zakona in lahko sklene javno-zasebna partnerstva le, če tako določa zakon. V smislu ZJN-3 je tako drugi partner definiran kot pravna oseba javnega prava, v smislu ZJZP pa ta ne dovoljuje sklepati
5 Pogodba o Evropski uniji (PEU) in Pogodba o delovanju Evropske unije (PDEU) UL C 326, 26. 10. 2012.
javno-zasebnih partnerstev brez pooblastil. Rešitev bi po mnenju Pirnata morali iskati v opredelitvi javno-zasebnega partnerstva, ki za sklenitev tega partnerstva predvideva poseben predhodni postopek, sprejem odločitve o ugotovitvi javnega interesa za sklenitev javno-zasebnega partnerstva in sprejem akta o javno-zasebnem partnerstvu oziroma koncesijski akt (Pirnat, 2008).
Iz četrtega poglavja ZJZP, ki opredeljuje načine spodbujanja javno-zasebnega partnerstva, lahko razberemo, da je bil namen zakonodajalca vzbuditi uporabo instituta v praksi. ZJZP se je podrobno osredotočil na definiranje osnovnih pojmov ter temeljnih načel, medtem ko je postopek vzpostavitve javno-zasebnega partnerstva opisan bolj splošno.
2.5 OPREDELITVENI ZNAKI JAVNIH POGODB
Javna pogodba je vsaka odplačna pogodba, ki jo sklene eden ali več naročnikov v smislu Direktive 2004/18/ES in Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta ter Sveta o uskladitvi postopkov oddaje javnih naročil na vodnem, energetskem, transportnem in poštnem sektorju Pri tem je mogoče ugotoviti elemente, ki opredeljujejo javno pogodbo.
Opredelitvene znake javnih pogodb je Pirnat (2008) razvrstil v štiri kategorije:
‒ vsaj ena izmed strank pogodbe je pravna oseba javnega prava,
‒ element pogodbe,
‒ odplačnost,
‒ predmet pogodbe: blago, storitev ali gradnja.
Prvi opredelitveni znak pojasnjuje, da je v pogodbi vsaj ena izmed strank javni naročnik. Le- ta je državni, regionalni ali lokalni organ, oseba javnega prava ali združenja enega ali več takih organov in opravlja eno izmed dejavnosti, ki so opredeljene v Prilogi II v smislu Direktive.6
Sledi element pogodbe, s katerim se določi, ali gre za pogodbo ali ne. Pogodba, kot je določeno v 15. členu Obligacijskega zakonika (OZ, Uradni list RS, št. 97/07), predstavlja sklenjen sporazum šele takrat, ko se stranki dogovorita o njenih sestavinah. Ključna sestavina pogodbe je predmet, ki mora obstaja in biti določljiv (35. člen OZ).
Odplačnost pomeni, da izvajalec za izvedbo storitve prejme plačilo. Kot opredeljuje Direktiva 20014/25/EU, je javna pogodba odplačna pogodba, ki se sklene med naročniki ali gospodarskimi subjekti. Odplačnost zavezuje oba subjekta k temu, da morata nekaj dati ali storiti. Pri tem oba pridobita določeno pravico ali korist (Žvipelj, 2009).
Predmet pogodbe predstavlja zadnji element javne pogodbe. Direktiva 2014/25/EU
6 6. in 7. člen Direktive 2014/23/EU; dejavnosti, ki zadevajo plin in toploto, električno energijo, dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem omrežja, dejavnosti v zvezi z izkoriščanjem geografskega območja in dejavnosti v zvezi s poštnimi storitvami.
opredeljuje, da se predmet nanaša na gradnjo, blago ali storitev. Pogodbe, ki vsebuje več kot le en predmet, se imenujejo mešane pogodbe. Pri teh je potrebno določiti glavni predmet pogodbe in skladno s tem upoštevati pravno ureditev, na katero se predmet nanaša.
Na podlagi zgoraj navedenih ugotovitev lahko med javne pogodbe uvrstimo tudi druge pogodbe, kot je na primer pogodba o financiranju študijske dejavnost.7 Po pregledu vsebine pogodbe in Pirnatovi opredelitvi lahko povzamemo, da javne pogodbe vsebujejo element soglasja, kar se povezuje z elementom pogodbe, element stranke, element namena, ki je povezan z predmetom pogodbe in element odplačnosti. Vsaka javna pogodba predstavlja soglasje dveh strani, kjer se stranki sporazumeta o njenih bistvenih sestavinah. K bistvenim sestavinam se na podlagi 15. in 16. člena OZ uvrščajo: narava pogodbe, podlaga (pogodbena kavza) in predmet obveznosti. Če obstaja nesoglasje glede lastnosti predmeta, osebe ali drugih okoliščin, se pogodbo ne šteje za sklenjeno. Pri elementu stranke je ključno, da je na eni strani vedno država oziroma oseba javnega prava, medtem ko je druga stranka praviloma pravna oseba javnega prava. Namen sklenitve javne pogodbe predstavlja uresničevanje javnega interesa. V javni pogodbi je zato posledično prisotna javna korist, saj njeno delovanje temelji predvsem na javnosti. Vse javne pogodbe so sklenjene z namenom zadovoljenja potreb družbe. Vsaka javna pogodba vsebuje element odplačnosti, kar pomeni, da država nasprotni stranki plača določeno ceno.
Pogodba o financiranju študijske in interesne dejavnosti študentov je sklenjena med dvema strankama, pri čemer element stranke predstavlja Republika Slovenija, Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport. Namen sklenitve se povezuje s predmetom pogodbe in predstavlja financiranje študijske in interesne dejavnosti študentov, iz česar lahko razberemo, da je namenjena širši javnosti in ne zasebni koristi. Element odplačnosti se v pogodbi izkazuje skozi plačilo, ki ga prejme Univerza s strani države za namen financiranja študijske in interesne dejavnosti.
7 Pogodba št. C3330-21-453006 o financiranju študijske dejavnosti in interesne dejavnosti v obdobju 2021- 2024.
3 JAVNA NAROČILA
Javna naročila predstavljajo pomembno gonilo gospodarske rasti, prav tako pa tudi ustvarjanja novih delovnih mest in razvoja inovacij (Ratcliff, Martinello, & McGourty, 2021).
Spodnja tabela 1 prikazuje število oddanih javnih naročil in njene pogodbene vrednosti med letom 2016-2019. Kot je razvidno iz tabele, je bilo največ javnih naročil oddanih leta 2019, in sicer 17.363, pri čemer je pogodbena vrednost znašala 3.685.793.948 EUR, najmanj pa leta 2016, in sicer 14.028 oddanih javnih naročil, pri čemer je pogodbena vrednost znašala 2.361.293.513 EUR. Število oddanih javnih naročil se je vsako leto povečalo, pri čemer se je leta 2017 povečalo za 12,9 %, glede na leto 2016. Leto 2018 se je število oddanih javnih naročil povečalo za 6,4 %, glede na predhodno leto. Tudi v letu 2019 zaznamo 2,9 % rast števila oddanih javnih naročil glede na leto 2018. V letu 2019 je bilo število oddanih javnih naročil za 23,7 % višje v primerjavi z letom 2016. Tudi pogodbene vrednosti oddanih javnih naročil so se vsako leto povečevale z izjemo leta 2018, ko je zaznan upad pogodbene vrednosti oddanih javnih naročil za 5,2 % glede na preteklo leto. Pogodbena vrednost oddanih javnih naročil v letu 2017 se je dvignila za 30 % glede na preteklo leto. V letu 2019 pa zaznamo ponovno 26,2 % rast pogodbene vrednosti javnih naročil glede na preteklo leto.
V letu 2019 se je pogodbena vrednost oddanih javnih naročil dvignila za 56 % glede na leto 2016 (Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za javno naročanje, 2017; 2018; 2019; 2020).
Tabela 1: Število oddanih javnih naročil in pogodbene vrednosti javnih naročil za leta 2016-2019 Leto Število oddanih javnih naročil Pogodbena vrednost oddanih javnih naročil v EUR
2016 14.028 2.361.293.513
2017 15.844 3.078.254.765
2018 16.865 2.918.594.609
2019 17.363 3.685.793.948
Vir: Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za javno naročanje (2017; 2018; 2019; 2020)
3.1 OPREDELITEV JAVNIH NAROČIL
Javno naročilo, kot ga določa 2. člen ZJN-3, predstavlja sporazumno sklenjeno pogodbo med enim ali več naročnikom in subjekti, ki so lahko fizične ali pravne osebe. Pogodba je sklenjena v pisni obliki, v kateri se stranki sporazumeta o predmetu pogodbe. Javno naročilo je odplačna pogodba, pri kateri izvajalec prejme plačilo za opravljeno storitev s strani naročnika.
ZJN-3 v 2. členu glede na predmet pogodbe o izvedbi javnega naročila razlikuje med:
‒ javnim naročilom blaga; pomeni, da je blago, ki predstavlja predmet javnega naročila, možno kupiti, imeti v najemu in podobno;
‒ javnim naročilom storitev; pomeni, da je predmet javnega naročila izvajanje različnih storitev, ki se praviloma izvajajo v javno korist; storitve so opredeljene v Seznamu dejavnosti;
‒ javnim naročilom gradenj; pomeni, da je predmet javnega naročila izvedba gradnje, ki je lahko povezana tudi z eno izmed dejavnosti, ki so opredeljene v seznamu; cilj je v izvedbi ali projektiranju gradnje.
Javno naročanje predstavlja pomembno orodje zagotavljanja gospodarske rasti države. S tem pomembno vpliva na razmere na svetovnem trgu in omogoča doseganje sekundarnih ciljev. Celotno delovanje javnega naročanja mora potekati na učinkovit, pregleden in odgovoren način. Postopek javnih naročil mora slediti predvsem okoljskim in socialnim usmeritvam (Integriteta pri javnem naročanjus poudarkom na ukrepih za preprečevanje korupcijskih tvegan, 2019).
V postopku javnega naročanja lahko poleg omenjenih naročnikov in gospodarskih subjektov nastopajo tudi podizvajalci. Podizvajalec se prišteva med gospodarski subjekt, ki je lahko pravna ali fizična oseba. Kljub omogočenosti podizvajalca v postopku je ta lahko prisoten le pri določenem delu. Podizvajalec tako ne more sam izvesti celotnega javnega naročila (94.
člen ZJN-3).
Skladno z Direktivo 2014/24/EU je pri postopkih javnih naročil potrebno upoštevati določena pravila. Ta pravila so namenjena nediskriminaciji subjektov, ki so vključena v postopek, in s tem vsem subjektom omogočiti enake možnosti. Pravila so namenjena tako zaščiti posameznikov kot tudi zagotavljanju neomejenega pretoka blaga.
Sistem javnega naročanja je namenjen zadovoljenju potreb širše družbe. Kljub enotni definiciji zakona ZJN-3 predstavlja javno naročanje kompleksen sistem, ki ima pomembno vlogo na različnih področjih. Pri oddaji javnih naročil morajo posamezniki upoštevati veljavno zakonodajo, ki je predstavljena v nadaljevanju.
3.2 PRAVNA UREDITEV JAVNIH NAROČIL
Zakon o javni naročilih (Uradni list RS, št. 24/97, 78/99) se je prvič pojavil leta 1997. Zakon se je po tem letu še nekajkrat spremenil in dopolnil. Pred njim je to področje urejal Zakon o proračunu Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 16/92) za leto 1992, na podlagi katerega sta bili sprejeti odredbi: Odredba o pogojih in načinu javnega razpisa za oddajo določenih del, ki se financirajo iz proračuna Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 24/92 in 28/93), in Odredba o postopku za izvajanja javnega razpisa za oddajo javnih naročil (Uradni list RS, št.
28/93, 19/94 in 24/97 – ZJN).
Javno naročanje je poleg ZJN-3 urejeno tudi v nekaterih drugih zakonih. Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN, Uradni list RS, št. 43/11, 60/11) opredeljuje
varstvo vseh subjektov, ki so vključeni v postopek javnega naročanja. Namen zakona je v zaščiti strank, ki je lahko naročnik ali gospodarski subjekt. Pravno varstvo se zagotavlja v treh postopkih (2. člen):
‒ predrevizijskem postopku,
‒ revizijskem postopku,
‒ sodnem postopku.
Zakon o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (ZJNPOV, Uradni list RS, št.
90/12, 90/14) ureja pravila na varnostnem področju, ki so povezana z varnostno opremo in ravnanjem subjektov. Oddajanje javnih naročil poteka v skladu z načeli ZJN-3. Načela, ki morajo biti v postopku oddaje javnega naročila upoštevana, izhajajo iz PDEU.
Na evropskem področju so bila javna naročila prvotno urejena z Direktivo 2004/18/ES, ki zaradi gospodarskega in socialnega razvoja ni več ustrezala. Pravila je bilo potrebno nadgraditi, zato sta bili leta 2014 sprejeti direktivi, ki sta bili leta 2016 preneseni v slovensko zakonodajo. Sprejeti direktivi sta Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list št. 94 z dne 28. 3. 2014, str. 56.) in Direktiva 2014/257EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnost v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (Uradni list št. 94 z dne 28. 3. 2014 str. 243) (Predlog zakona o javnem naročanju, 2014).
Javno naročanje je v slovenski zakonodaji enotno urejeno v ZJN-3, določen del pa tudi v ZJZP in nekaterih drugih zakonih. Določbe zakona ZJN-3 so prenesene iz Direktive in tako sledijo evropskim pravnim smernicam. Javna naročila se v tem poglavju zaključujejo in sledi predstavitev drugega dela javnih pogodb, in sicer koncesije.
4 KONCESIJE
Koncesija pomeni prenos dovoljenja oziroma pooblastila. S koncesijo oseba pridobi pravico izvajanja določene dejavnosti. Za koncesijo je značilen javni interes, kar predstavlja namen izvajanja dejavnosti. Univerzalen element koncesije predstavlja prenos posebne pravice, ki jo pridobi oseba, ki ji je bila koncesija dodeljena. To pravico lahko podeli le državni ali lokalni samoupravni organ. Poseben element koncesije je tudi tveganje, po katerem se koncesije loči od javnih naročil (Mužina, 2004).
Skozi pregled literature ugotavljamo, da so koncesije pomembno orodje za zagotavljanje javnega dobra. Za razliko od javnih naročil, kjer poznamo tudi zasebna naročila, so koncesije vedno javne in ne morejo biti zasebne narave. Glede na navedeno je v nadaljevanju podrobneje predstavljana opredelitev koncesije, pravna ureditev koncesije in koncesijska pogodba.
4.1 OPREDELITEV KONCESIJ
Nastanek in razvoj koncesije sega v obdobje starega veka. V starem Rimu so institut podelili z namenom najema takratnih javnih sredstev. Pojem se je kasneje najbolj izoblikoval v Franciji, kjer so ga podeljevali pretežno na infrastrukturnem področju: urejanje cest, gradnja mostov, osvetljava in podobno. Od tod se je pojem prenesel tudi v nekatere druge države.
V Republiki Sloveniji je razvoj instituta povezan z javnimi službami. Namen podelitve koncesije je torej v zadovoljevanju potreb širše družbe (Pečarič, 2019).
Institut koncesije se je v Sloveniji pojavil že v obdobju Avstro-ogrske. V obdobju Jugoslavije je bila koncesija urejena z Zakonom o tujih vlagateljih, vendar le za določene primere. Zakon je veljal le za izbrane koncesionarje, kot tudi predmete. Po osamosvojitvi Slovenije se je pojem uveljavil skupaj z javnimi službami (Mrak, 2003).
Izraz koncesija je latinskega izvora in v prevodu pomeni »dovoliti«. Izraz se v državah nekoliko razlikuje v prevodu glede na razumevanje tega instituta. Koncesija tako lahko pomeni dovoljenje, odobritev, ugoditev in podobno. Prevod je odvisen predvsem od tipa koncesije (Mužina, 2004).
Koncesija je pooblastilo, ki ga prejme posameznik s strani države za opravljanje neke dejavnosti. Razmerje med strankama je urejeno s pogodbo, s katero posameznik dobi določene pravice. Stranki v postopku sta koncedent, ki je praviloma država in koncesionar, ki je lahko pravna ali fizična oseba. Koncedent podeli koncesionarju koncesijo v primeru izpolnjenih kriterijev z namenom izvajanja koncesionirane javne službe (Pečarič, 2019).
Predmet koncesije predstavlja podelitev pravice za opravljanje dejavnosti. Poleg posebne
pravice pridobi koncesionar tudi večino tveganja. Dejavnost izvaja v svojem imenu, zato je večino tveganja na njegovi strani in ne na strani države (Pirnat, 2008).
Koncesijo lahko opredelimo kot neke vrste dovoljenje, ki ga pridobi koncesionar z namenom opravljanja dejavnosti. V smislu Direktive 2014/23/EU je koncesija odplačna pogodba, ki se sporazumno sklene med strankama. Vsako koncesijo se podeli za določeno časovno obdobje, pri čemer izhaja, da mora biti koncesija podeljena vsaj za obdobje, v katerem si koncesionar lahko povrne investiran kapital (Mužina, 2004).
Koncesije uvrščamo med javne pogodbe. Predstavljajo pomembno orodje za uresničevanje in zagotavljanje javnega interesa. Opredelimo jo lahko kot dovoljenje, ki ga na predpisan način podeli država. Koncesije so opredeljene v različnih zakonih, zato je v nadaljevanju predstavljena pravne ureditev koncesij v Sloveniji kot tudi problematika na tem področju.
4.2 PRAVNA UREDITEV KONCESIJ
Koncesije v slovenski zakonodaji niso enotno urejene. Ureja jih namreč kar nekaj zakonov, kot so Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP, Uradni list RS, št. 9/19), Zakon o gospodarski javni službi (ZGJS, Uradni list RS, št. 32/93, 30/98, - ZZLPPO, 127/06 – ZJZP, 38/10 – ZUKN in 57/11 – ORZGJS40), Zakon o zavodih(ZZ, Uradni list RS, št. 12/91, 8/96, 36/00 – ZPDZC in 127/06 – ZJZP) in ZJZP. Večina določb, ki ureja splošno področje koncesij, je obravnavana v ZJZP. Na evropski ravni je področje koncesij urejeno z Direktivo 2014/23/EU. Ureditev koncesij je iz direktive povzeta tudi v ZJN-3. ZJZP, kot poglavitni zakon, ki ureja to področje v 26. členu, razlikuje med dvema oblikama koncesijskega razmerja:
koncesije storitev in koncesije gradenj. Za razliko od javnih naročil pri koncesijah ne opredeljujemo koncesije za blago (Ferk, 2014).
Tabela 2: Oblike javno-zasebnih partnerstev po ZJZP
Pogodbena javno-zasebna partnerstva Koncesijsko partnerstvo:
- ZA GRADNJE
- BOT (zgradi – upravljaj- prenesi v last) - BOT (zgradi-prenesi v last- upravljaj)
- BOT (zgradi-upravljaj-ohrani v lasti) - ZA STORITVE
Vir: Ferk (2014)
Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah ureja le določen del koncesij, ki izpolnjujejo pogoje. Podlaga za člene je bila povzeta iz Direktive 2014/23/EU. Zakon je bi sprejet 31. 1.
2019 , veljati pa je začel en dan po objavi v Uradnem listu RS, in sicer 12. 2. 2019. Nujnost postopka je bil v zamudi s prenosom Direktive 2014/23/EU v slovensko zakonodajo. S
prenosom zakonov in drugih predpisov se je Slovenija izognila denarni kazni, ki bi jo s strani Evropske unije prejela zaradi zamude pri prenosu vseh določb. S sprejetjem ZNKP je bila Direktiva 2014/23/EU v celoti prenesena. Kljub prenosu pa je zakon manj pregleden, kar se kaže s tem, da se v nekaterih pomembnejših delih sklicuje na različne priloge iz Direktive (Mužina, in drugi, 2020).
Kot omenjeno, je ZNKP namenjen le določenemu delu koncesijskih pogodb. Problem se pojavi, ker ZNKP natančno ne opredeljuje meje, do kje se uporabljajo določbe tega zakona in kje začnejo veljati določbe ZGJS. Določbe ZNKP na področju koncesije za izvajanja gospodarske javne službe veljajo v primerih, ki jih določa zakon v 2. in 3. točki 2. člena, 9.
člena in ne sodi med zakonske izjeme, ki jih zakon določa v 11. do 13. členu. Če koncesija ne izpolnjuje naštetih kriterijev, se za postopek upoštevajo pravila ZGJS, pri čemer se ZNKP uporablja le pomožno. Člen 10. ZNKP splošno opredeljuje razmerje med tem zakonom do drugih posebnih zakonov, vendar izrecno ne pove, katere so določbe teh posebnih zakonov, ki zaradi neskladnosti prenehajo veljati (Štemberger, 2019).
Pomembno vlogo pri oblikovanju koncesij je imela tudi Pogodba o ustanovitvi Evropske skupnosti. Pogodba ne vsebuje izraza »koncesija«, vendar jo kljub temu ureja na bolj neposreden način, in sicer v njenih načelih. Načela, kot so prost pretok blaga, prepoved konkurence in prost pretok kapitala, so pomembno vplivale na oblikovanje koncesijskih razmerij. Pogodba temelji na načelih štirih svoboščin, pri čemer v okvir teh sodijo tudi nekatera druga pravila (Mužina, 2004).
Koncesije se pojavljajo v Obrazložitvenem sporočilu o koncesijah po evropskem pravu,8 s katerim je Komisija pojasnila pojem koncesije storitev in razlikovanje med različnimi vrstami koncesij: koncesija gradenj in koncesija storitev. V zvezi s tem se je opredelila tudi do vprašanja o javnem naročanju oziroma uporabi določb PDEU, saj PEU in PDEU ne obravnavata pojma koncesija.
4.3 KONCESIJSKA POGODBA
S koncesijsko pogodbo koncedent in koncesionar uredita medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesije. Koncesijsko pogodbo uvrščamo med pogodbe civilnega prava, saj se z njo ureja odnos med strankama. Koncesijska pogodba je praviloma sklenjena v pisni obliki, v kateri se stranki opredelita o vseh pomembnejših elementih, kot so: predmet, obveznosti, pravice, financiranje, začetek in prenehanje, trajanje in podobno (Brezovnik, 2008).
Kljub zgornji uvrstitvi koncesijske pogodbe med civilno pravo ji nekatere države priznavajo
8 Evropska komisija: Commision interpretative communication on cencessions under Community law, Bruselj, Uradni list RS, št. C 121 z dne 29. 4. 2000.
tudi nekatere druge lastnosti, ki jo lahko uvrstijo med javno pravo. Koncesijska pogodba ima značilno mešano naravo, saj vsebuje zasebne in oblastne elemente. Koncesija je sestavljena na eni strani iz javnega interesa koncedenta in na drugi strani zasebnega interesa koncesionarja (Ahlin, 2008).
S sklenitvijo koncesijske pogodbe se med strankama vzpostavi medsebojno razmerje, ki vsakega zavezuje k določenim obveznostim. Kljub nekaterim oblastnim elementom koncesije je sklenitev koncesijskega razmerja prostovoljno. Le v določenih primerih lahko koncedent od koncesionarja zahteva obvezno izvajanje določene dejavnosti znotraj javne službe (Čebulj, 1996)
Podlaga za sklenitev koncesijskega razmerja je v sklenitvi koncesijske pogodbe. Kljub temu obstajajo nekateri primeri, pri katerih koncesijska pogodba ni potrebna: področje blagovnih rezerv. Postopek sklepanja pogodbe se prične, ko se stranka prijavi na razpis, pri čemer mora ta izpolnjevati določene kriterije, ki se od nje zahtevajo (Mužina, 2004). ZNKP v 52. členu določa, da ima koncedent možnost izbire, ali sklene oziroma ne sklene koncesijsko pogodbo.
Po končanem izboru sledi sklenitev pogodbe, pri čemer zakon v 56. členu določa, da mora biti pogodba sklenjena v pisni obliki in v predpisanem časovnem obdobju.
Tako kot vsako pogodbo je tudi koncesijsko pogodbo možno spreminjati. ZNKP dovoljuje spreminjanje pogodbe v času njene veljavnosti brez ponovnega postopka o izbiri koncesionarja in s tem posledično sklepanja nove pogodbe. Člen 60. tega zakona določa pogoje, v katerih je možno spreminjanje pogodbe brez dodatnih preverjanj ali novih postopkov.
Koncesijska pogodba predstavlja mešano pogodbo, ki vsebuje tako pogodbene kot upravnopravne elemente. Predstavlja temelj vsakega koncesijskega razmerja, s katero koncedent in koncesionar uredita vse, kar je povezano z opravljanjem koncesije. Pri koncesijski pogodbi je ključen predmet in njena vsebina, kar je opredeljeno v nadaljevanju.
4.3.1 Predmet in vsebina koncesijske pogodbe
Predmet je lahko veljaven le, če le-ta resnično obstaja in ga je možno določiti. Za predmet pogodbe se ne more šteti izvedba, ki je iz katerihkoli razlogov ni možno izvesti. Pomembno je tudi, da je predmet v skladu s predpisanimi načeli (Cigoj, 1972).
ZJZP v 8. točki prvega odstavka 5. člena določa, da predstavlja predmet pogodbe pravice in obveznosti, ki jih s tem pridobita stranki v razmerju. Pravice in obveznosti izhajajo iz izvajanje dejavnosti.
Določitev predmeta koncesije se določi v koncesijski pogodbi. Predmet koncesijske pogodbe je vedno usmerjen v javni interes, ki ga mora opravljati koncesionar. Predmet koncesije se
razlikuje glede na dejavnost opravljanja: izvedba gradnje ali izvajanje storitev (Marovt, Kostanjevec, Klima, Železnik, & Žvan, 2019). Izvedba gradnje se navezuje na vsa področja, ki so povezana z grajenjem različnih objektov, kot so mostovi, ceste, viadukti, parki in podobno. Koncesije, namenjene izvajanju storitev, se navezuje na področja, kjer se opravljajo storitve v javno dobro, kot so zdravstvene, lekarniške, pogrebne, vzgoja in izobraževanje in podobno.
Predmet vsake koncesijske pogodbe je torej podelitev pravic, ki jih sopogodbeniku podeli koncedent oziroma javna oblast. Pri tem je ključno, da je predmet določljiv, saj v nasprotnem primeru pogodba ni veljavna. Koncesijo glede na predmet razlikujemo med koncesijo gradenj in koncesijo storitev, pri čemer se pri koncesiji gradenj razlikuje glede na vrsto lastninske pravice.
5 NAČELO JAVNOSTI POGODB
5.1 OPREDELITEV NAČELA JAVNOSTI
Rawls (2000) v svojem delu opredeljuje pojem »javni razum«. S pojmom je Rawls želel povezati pravičnost in politično organiziranost sodobnih institucij. Izhodišče za to teorijo izhaja predvsem iz dejstva, da je bilo načelo javnosti izrecno vključeno v teorijo pravičnosti (Rawls, 2000). Ta vključitev je izpeljana iz dejstva, da morajo biti načela pravičnosti, če naj bodo splošno sprejeta, tudi splošno znana oziroma javna vsem. V nasprotnem primeru tako ni možno pričakovati, da bi bila ta tudi uporabljena ali upoštevana. Obliko pravičnosti, ki je sprejeta v družbi, bi lahko opredelili kot »javni sistem pravil«, saj je splošno znano, katero delovanje je sprejemljivo in katere omejitve delovanja obstajajo. Javnost je avtor razumel v pomenu prepoznavnosti. Skladno z njegovo opredelitvijo je javno vse, kar je znano vsem.
Vloga načela javnosti se izkazuje v javnem sprejemanju dogovorov in pomenu vključenosti javnosti, ki je ključna za poznejšo stabilnost dogovorov. Sprejemanje dogovora se navezuje na normativni pomen pravil, ki so sprejeta in ne izhajajo le iz vsebinskega dogovora, temveč tudi iz same sporazumnosti, ki mora biti znana celotni družbi. Pomen javnosti se v družbi izkazuje v obliki pravičnega dogovarjanja. Pri tem je pomembno, da je v dogovarjanje vključena širša družba, kar pripomore k večjemu sprejetju in upoštevanju tako pravil kot načel (Larmore, 2003).
Načelo javnosti predstavlja širok pojem, v katerega lahko uvrstimo vse, kar je namenjeno širši družbi. Javnosti omogoča, da se vključi v različne postopke in dostopa do različnih podatkov. Predstavlja pomembno načelo, s katerim se javnost seznani z delovanjem organov in s tem poveča zaupanje državljanov v delo države.
5.2 NAČELO JAVNOSTI ZA STRANKE V POSTOPKU
Ustava Republike Slovenije v 24. členu opredeljuje javnost sojenja, pri čemer se načelo javnosti izkazuje skozi sodno obravnavo in izrekanje sodb. Pravico do poštenega in javnega sojenja opredeljuje tudi 6. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic, ki določa, da ima vsak pravico, da se o njegovih civilnih pravicah in obveznostih odloča pravično in javno. Prav tako mora biti sodba izrečena javno, pri čemer sta lahko tisk in javnost izločena s sojenja.
Zakon o upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 24/06) v 7. členu določa, da mora biti stranki v postopku omogočeno uveljavljanje svojih pravic, ki ne smejo biti v škodo drugih ali v nasprotju z javno koristjo. V postopku je tako poleg pravic stranke potrebno upoštevati tudi javnost. Poleg tega je lahko iz postopka ustne obravnave, ki je praviloma javna,
izključena javnost, in sicer od cele ali delne obravnave. Stranka ima skladno s 155. členom tega zakona v postopku možnost, da sama predlaga izključitev javnosti iz postopka.
Izključitev mora biti izdana s sklepom, ki mora biti obrazložen in objavljen na državnem portalu in oglasni deski. Kljub izključitvi javnosti v postopku ta ne sme biti izključena pri razglasitvi odločbe.
Varstvo pravic strank je v upravnem postopku zelo pomembno, vendar je kljub temu podrejeno javni koristi. V primeru javne koristi, kjer gre za ogroženost ljudi, je to potrebno prednostno zaščititi pred koristjo stranke. V postopku mora organ upoštevati tako pravice stranke kot tudi javno korist (Jerovšek, 2007).
ZJZP v 65. členu določa, da imajo v postopkih izdaje akta o izbiri in pravnega ter sodnega varstva položaj stranke le vlagatelji vlog za izvajalca javno-zasebnega partnerja in ministrstvo, v postopkih sodnega varstva pa tudi javni partner. Drugih strank in stranskih udeležencev tako v postopku izdaje akta o izbiri ni.
5.3 NAČELO JAVNOSTI
Poslanstvo državne uprave temelji na učinkovitem zagotavljanju javnih storitev. To lahko doseže le, če z ljudmi dejansko sodeluje in jih upošteva. Vključevanje javnosti predstavlja temelj premišljenih in učinkovitih razvojnih in strateških dokumentov, predpisov, zakonov in uredb. Glavne koristi, ki jih prinaša vključevanje javnosti, so boljši in širši pogled v prakso, hitrejša in lažja implementacija, večja legitimnost odločitev, odprava konfliktov in večje zaupanje javnosti v javno upravo (Divjak, Forbici & Škrl, 2015).
Sodelovanje in vključevanje javnosti predstavlja pomemben mehanizem za doseganje boljših in bolj legitimnih odločitev. Vključevanje javnosti spodbuja sodelovanje vseh, ki so povezani z odločitvijo ali pa jih ta zanima. Vključevanje javnosti pa ne predstavlja le pravice, temveč tudi priložnost za krepitev javnega zaupanja v državne institucije, večje preglednosti delovanja ter kakovostnejšega oblikovanja politik (Forbici, Divjak, Kronegger & Škrl, 2015).
Javnost ima možnost pregleda oziroma kontrole nad delovanjem sodišč le tako, da imajo vpogled v pisne vloge, zapisnike in dokaze. Ustne obravnave so javne, zato ni razloga, da bi njihova vsebina postala nedostopna, ko se ji spremeni oblika (npr. pisni zapisnik o glavni obravnavi). Gradivo, ki je sodišču predloženo kot dokaz, postane del sodnega spisa, ki mora biti javno dostopen. Izjema je dovoljena le v primeru tajnega posvetovanja ali glasovanja sodišča, kjer je potrebno zagotoviti nemoten postopek izmenjavanja mnenj in sprejemanja odločitev. Razlog za to ni v zaščiti posamičnega sodnega postopka, temveč v zagotavljanju kakovostnejših in učinkovitih odločitev s strani sodišča (Prepeluh, 2005).
Kljub pomembnosti vključitve javnosti pa je v določenih primerih le-ta lahko izključena. Pri tem razlikujemo med dvema izključitvama javnosti, in sicer po samem zakonu ali po sklepu
sodišča (Ude, 1998).
Načelo javnosti se izkazuje tudi skozi javno objavi zakonov in državnih predpisov, ki jih določa 154. člen Ustave Republike Slovenije (URS, Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97 – UZS68, 66/00 – UZ80, 24/03 – UZ3a, 47, 68, 69/04 – UZ14, 69/04 – UZ43, 69/04 – UZ50, 68/06 – UZ121,140,143, 47/13 – UZ148, 47/13 – UZ90,97,99, 75/16 – UZ70a in 92/21 – UZ62a). Člen določa, da morajo biti predpisi objavljeni 15 dni pred začetkom njihove veljavnosti. Državni predpisi so urejeni z Zakonom o Uradnem listu Republike Slovenije (Uradni list RS, št.
112/05) in se objavljajo v Uradnem listu Republike Slovenije, katerega izda Vlada, založnik pa je javno podjetje Uradni list Republike Slovenije. Razglasitev in objava zakona predstavljata nujen pogoj za uveljavitev zakona (Šturm, 2002).
Najpomembnejše načelo delovanja zakonodajnega organa je javnost dela. Delo Državnega zbora je javno, razen v primeru, ko obravnavano gradivo vsebuje tajne podatke. Državni zbor svoje delovanje javno objavlja na spletnem portalu, v izjavah za medije in v drugih publikacijah. Državljanom je omogočena prisotnost na sejah državnega zbora, vendar na način, da ne ovirajo dela poslancev in ob upoštevanju Pravil o notranjem redu v Državnem zboru (Uradni list RS, št. 92/07) (Državni zbor Republike Slovenije, 2020).
Poslovnik Vlade Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 4/93) v 83. členu določa, da se javnost dela vlade zagotavlja predvsem z novinarskimi konferencami in uradnimi sporočili. Kljub javnosti pa na sejah vlade praviloma niso prisotni novinarji ali drugi predstavniki javnosti.
Seja vlade poteka brez navzočnosti javnosti, saj bi v nasprotnem primeru prihajalo do spremenjenega načina dela vlade. Zaradi pomanjkanja vsebinski razprav bi se odločitve na sejah le formalno potrjevale, kar bi pomenilo slabšo kakovost sprejetih odločitev. Kljub temu informacijski pooblaščenec navaja, da je sama narava dela Vlade Republike Slovenije izpostavljena presoji javnosti, zato bi morala biti razprava predmet javne debate. Dostop do informacij se kljub 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zavrne le, če bi bila škoda, ki bi nastala z razkritje podatkov organa, večja od pravice javnosti.9
5.4 NAČELO JAVNOSTI V PRAKSI
Načelo javnosti se v praksi izkazuje skozi dela sodišč, z javno objavo predpisov, omogočeno prisotnost državljanov na seji državnega zbora in podobno. Najpomembnejši vidik javnosti sojenja predstavlja javnost sodnih obravnav in javno izrekanje sodb. Informacije javnega značaja so opredeljene tudi v javnih knjigah, kot sta zemljiška knjiga in sodni register.
Temeljna funkcija javnih knjig je prav v zagotavljanju javnosti določenih podatkov, kot so podatki o pravicah na nepremičninah in podatki o pravno pomembnih dejstvih v zvezi s pravnimi osebami (1. člen Zakon o zemljiški knjigi (Uradni list RS, št. 58/03, 37/08) in 7. člen
9 Sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije v zadevi I U 1837/2014-25, Generalni sekretariat Vlade proti Republiki Sloveniji, ki jo zastopa informacijski pooblaščenec.
Zakon o sodnem registru (Uradni list RS, št. 54/07). Vsi podatki, ki so vpisani v glavni knjigi zemljiške knjige in sodnem registru, so javni, kar pomeni, da jih lahko vsak pregleduje, prepisuje ali zahteva, da mu sodišče izda overjen izpisek (195. člen ZKK-1).
Zemljiška knjiga in sodni register sta v informatizirani obliki, torej se vodita na podlagi elektronskega spisa. Prav zaradi tega imajo v praksi potencialni komercialni uporabniki velik interes za pridobitev informacij javnega značaja v elektronski obliki. Javne knjige, kot sta zemljiška knjiga in sodni register, predstavljajo dober primer prosto dostopnih javnih evidenc oziroma virov. Z njihovo pomočjo lahko organi prihranijo čas, saj upravičence napotijo do omenjenih virov, namesto da jim posredujejo potrebne informacije (5. člen ZDIJZ).
Poleg zemljiške knjige, katere glavni namen je zagotavljanje javnosti podatkov o nepremičninah, pa Ustavno sodišče razlikuje med namenom in dostopnostjo javnih evidenc o nepremičninah, ki jih vodijo upravni organi. Pri tem razlikuje med zemljiškim katastrom, katastrom stavb, registrom nepremičnin, evidenco državne meje in registrom prostorskih enot.10 Ustavno sodišče je pri tem ugotovilo, da so nekatere določbe Zakona o evidentiranju nepremičnin kršile varstvo osebnih podatkov. Pri tem so bile izpostavljene določbe, ki so določale javnost registra nepremičnin in s tem vsakomur omogočile pravico vpogleda in možnost pridobivanja podatkov tudi iz tistega dela registra, kjer so se informacije nanašale na osebne podatke o lastniku, najemniku in upravljavcu, ki so bile fizične osebe (Prepeluh, 2011).
Na podlagi 26. a člena ZDIJZ lahko stranka, ki je v tem primeru prosilec, zaprosi za informacije javnega značaja, če je predmet podatek, ki je z zakonom določen kot javen.
Stranka do informacij javnega značaja ni upravičena, če je organ ugotovil, da je javni interes glede razkritja informacije večji od javnega interesa osebe, ki je zahtevala informacijo.
5.5 NAČELO JAVNOSTI POGODB
Ustavna pravica dostopa do informacij javnega značaja opredeljuje drugi odstavek 39. člena Ustave Republike Slovenije. Konkretizacijo te pravice predstavlja Zakon o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ, Uradni list RS, št. 51/06), v katerem je urejen postopek, ki vsakemu posamezniku omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerim razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb (Prvi odstavek 1. člena ZDIJZ). Člen 10. tega zakona določa, da mora vsak organ posredovati informacije javnega značaja v splet. Informacije se objavijo na portalu, pri čemer mora organ zagotoviti dostop informacij brezplačno.
10 OdlUS XVI, 67, U-I-464/06.
Do zahtevanih dokumentov, ki vsebujejo informacije javnega značaja, lahko v skladu z načelom prostega dostopa iz 5. člena ZDIJZ dostopa vsak. Edini razlog, zaradi katerega bi organ v celoti ali delno zavrnil zahtevo prosilca, je ugotovitev, da podatki, ki so opredeljeni v zahtevanem dokumentu, predstavljajo katerokoli izmed izjem, ki so taksativno določene v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Izjeme so predvsem tajni podatki, podatki, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost, podatki, s katerim bi z razkritjem kršili varstvo osebnih podatkov in podobno.
Analiza prakse odločitev informacijskega pooblaščenca kaže, da se pojem poslovne skrivnosti v primeru javnih pogodb opredeljuje zelo ozko.11 Iz odločb informacijskega pooblaščenca izhaja stališče, da je dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti na gospodarskem subjektu, čigar podatki naj bi se varovali s poslovno skrivnostjo, pri čemer se uporabljajo materialnopravni elementi oziroma merila za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1:
‒ očitnost nastanka dogodka,
‒ možnost oziroma potencialnost nastanka škode,
‒ občutna škoda,
‒ hipoteza – seznanitev s strani tretje, nepooblaščene osebe,
‒ neobstoj zakonske norme, ki podatke opredeljuje kot javne.
Pojem in način varovanja poslovne skrivnosti je definiran v 34. členu ZGD. S pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu stranki opredelita, kateri podatki predstavljajo poslovno skrivnost in način njihovega varovanja. S tem javni partner prepreči nepooblaščenim tretjim osebam, da se seznanijo s takšnimi podatki. Javni partner je k varovanju poslovne skrivnosti zavezan tako po subjektivnem kriteriju, torej za podatke, ki jih je zasebni partner označil kot poslovno skrivnost, kot tudi objektivnem kriteriju, kadar je očitno, da bi z razkritjem zasebnemu partnerju lahko nastala občutna škoda. Kljub temu pa stranki nista v celoti avtonomni pri urejanju vprašanja varovanja poslovne skrivnosti, saj sta omejeni s pravili Zakona o dostopu do informacij javnega značaja. Ta namreč opredeljuje pravico javnosti, da je seznanjena z vsebino javnih pogodb, torej tudi s pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu (Ferk, 2014).
Že v zvezi s pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu je smiselno opredeliti obveznosti zasebnega partnerja glede zagotavljanja dostopa do informacij javnega značaja, kar izvira iz izvajanja obveznosti po pogodbi o javno-zasebnem partnerstvu. Pri tem je potrebno opozoriti, da lahko zasebni partnerji ob izvajanju javnih služb izvajajo tudi druge poslovne dejavnosti, ki niso podvržene določilom ZDIJZ, za kar bo potrebno izdelati sistem, kjer bo omogočeno jasno ločevanje dejavnosti, saj bi v nasprotnem primeru lahko prišlo do težav
11 Odločba informacijskega pooblaščenca št. 090-231/3 z dne 21. 3. 2011.
