Univerza v Ljubljani Pravna fakulteta
PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE KOT UKREP V PRAVU VARSTVA PRED DISKRIMINACIJO
(magistrsko diplomsko delo)
Avtorica: Nika Stroligo Urankar
Mentor: doc. dr. Tilen Štajnpihler Božič, univ. dipl. prav.
Ljubljana, januar 2022
1 POVZETEK
Naslov: PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE KOT UKREP V PRAVU VARSTVA PRED DISKRIMINACIJO
Avtorica: Nika Stroligo Urankar
Mentor: doc. dr. Tilen Štajnpihler Božič, univ. dipl. prav.
Diskriminacija, ki je v naši družbi še vedno prisotna na vseh področjih našega življenja, pomeni neenako obravnavanje določene osebe ali skupine oseb na podlagi njene oziroma njihove osebne okoliščine. Zagotavljanje varstva pred diskriminacijo je obsežno urejeno tako na mednarodni ravni, v pravu EU kot tudi na nacionalni ravni. Prednostno obravnavanje oziroma pozitivna diskriminacija, predstavlja enega izmed ukrepov prava varstva pred diskriminacijo.
Pri prednostnem obravnavanju gre za ukrepe, s katerimi označujemo prednostno obravnavo določene skupine oseb pri uresničevanju pravic, ki so načeloma pod enakimi pogoji zagotovljene vsem. V slovenski zakonodaji se prednostno obravnavanje oziroma pozitivno diskriminacijo označuje z izrazom posebni ukrepi, ki se nato delijo na spodbujevalne in pozitivne ukrepe. V skladu s slovensko zakonodajo morajo takšni ukrepi zasledovati legitimen cilj odprave manj ugodnega položaja oseb z določeno osebno okoliščino, utemeljeni morajo biti na ustreznih analizah oziroma ugotovitvah manj ugodnega položaja oseb z določeno osebno okoliščino ter predstavljati potrebno in ustrezno sredstvo za odpravo takšnega položaja.
Poudarek v nalogi namenjam analizi instituta prednostnega obravnavanja v Sloveniji. Poleg pravne podlage v evropski in slovenski zakonodaji ter praksi Ustavnega sodišča RS, v drugem delu z analizo ukrepov, ki jih izvajajo ministrstva, prikažem tudi dejansko stanje uporabe in učinkovitosti instituta prednostnega obravnavanja v slovenskem protidiskriminacijskem pravu.
Ključne besede: diskriminacija, protidiskriminacijska zakonodaja, prednostno obravnavanje, pozitivna diskriminacija, zagovornik načela enakosti, Zakon o varstvu pred diskriminacijo.
2 SUMMARY
Title: SPECIAL MEASURES FOR ENSURING EQUALITY IN ANTI-DISCRIMINATION LAW
Author: Nika Stroligo Urankar
Mentor: doc. dr. Tilen Štajnpihler Božič, univ. dipl. prav.
Discrimination is still present in our society in many areas of our lives. It means unequal treatment of a certain person or group of people based on their particular personal grounds.
Anti-discrimination law is adopted in international anti-discrimination legislation, in EU law as well as at the national legislation. Special measures sometimes described as positive discrimination are part of anti-discrimination law. They indicate the priority treatment aimed at the improvement of the position of a group of persons with a particular personal ground to ensure the realisation of the right to equal treatment and equal opportunity. In Slovenian legislation, there are two types of special measures, incentive special measures and positive action measures. Such measures shall pursue a legitimate objective of eliminating less favourable positions of people in certain personal circumstances based on analyses of the existence of a less favourable position, and which are necessary and appropriate means of eliminating such a position.
The thesis focuses on the analysis of special measures in Slovenia. In addition to the legal basis in European and Slovenian legislation and the practice of the Constitutional Court RS, I analyse the measures adopted by ministries and find out the actual use and effectiveness of the institute of special measures in Slovenian anti-discrimination law.
Key words: discrimination, anti-discrimination law, affirmative action, positive discrimination, The Advocate of the Principle of Equality, Protection against discrimination act
3 KAZALO
1 UVOD ... 4
2 PRAVO VARSTVA PRED DISKRIMINACIJO ... 5
2.1 DISKRIMINACIJA ... 5
2.2 VARSTVO PRED DISKRIMINACIJO ... 6
3 PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE V PRAVU VARSTVA PRED DISKRIMINACIJO ... 8
3.1 FORMALNA IN DEJANSKA ENAKOST ... 8
3.2 SPLOŠNO O PREDNOSTNEM OBRAVNAVANJU ... 8
3.2.1 Terminologija ... 11
3.3 PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE IN DRUGI UKREPI ZAGOTAVLJANJA DEJANSKE ENAKOSTI . 12 3.3.1 Ukrepi razumne prilagoditve ... 12
3.3.2 Specifične izjeme od prepovedi diskriminacije ... 13
3.4 PRAVNA PODLAGA UKREPOV PREDNOSTNEGA OBRAVNAVANJA ... 14
3.4.1 PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE V PRAVU EVROPSKE UNIJE ... 14
3.4.2 PRAKSA SODIŠČA EVROPSKE UNIJE ... 17
3.4.3 PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE V USTAVI IN ODLOČITVAH USTAVNEGA SODIŠČA ... 20
3.4.4 ZAKONSKE PODLAGE ZA SPREJEMANJE POSEBNIH UKREPOV ... 26
4 IZVAJANJE UKREPOV PREDNOSTNEGA OBRAVNAVANJA V PRAKSI ... 31
4.1 METODOLOŠKA POJASNILA ... 31
4.1.1 VZOREC ... 31
4.1.2 MERILA PRESOJE ... 36
4.1.3 UKREPI, NAMENJENI SPODBUJANJU ENAKOSTI ŽENSK IN MOŠKIH ... 37
4.1.4 UKREPI NA PODROČJU STAROSTI ... 44
4.1.5 UKREPI, NAMENJENI PRIPADNIKOM IN PRIPADNICAM ROMSKE SKUPNOSTI ... 46
4.2 POVZETEK ODGOVOROV ... 49
4.3 DRUGI UKREPI ZA SPODBUJANJE ENAKEGA OBRAVNAVANJA ... 50
4.3.1 Ukrepi primerne oziroma razumne prilagoditve za hendikepirane osebe ... 50
4.3.2 Posebno varstvo osebam zaradi nosečnosti oziroma starševstva ... 51
4.3.3 Analize in raziskave ... 51
4.3.4 Varovanje dostojanstva zaposlenih ... 52
5 ZAKLJUČEK ... 53
6 LITERATURA ... 54
4 1 UVOD
Živimo v času, ko je tehnologija naredila svet majhen. Potovanja, spoznavanja drugih kultur in navad so omogočena široki množici ljudi, nekaj klikov na računalniku nam omogoča dostop do informacij na vseh področjih z vseh koncev sveta, preko družabnih omrežij navezujemo in ohranjamo stike z ljudmi, oddaljenimi tisoče kilometrov od nas. Vseeno družba, v kateri diskriminacije ne bi bilo, ne obstaja. Zaradi predsodkov in nestrpnosti se gradijo zidovi, postavljajo se »tehnične ovire«, dogodki po svetu nas opozarjajo na to, da rasizem še zdaleč ni izkoreninjen, množično se zbiramo proti migrantom, nasprotuje se popolnemu izenačevanju pravic LGBT skupnosti itd. Predsodki ostajajo, morda se le izražajo na drugačen načine kot pred leti. Poleg tega je, poleg vsega dobrega, kar nam je prinesel, internet postal zatočišče nestrpnežev, ki v anonimnosti spleta na forumih, družabnih omrežjih in pri komentiranju novic lažje kot kadarkoli prej širijo sovraštvo ter tako dosežejo odobravanje množic podobno razmišljajočih.
Pravo varstva pred diskriminacijo, ki se je začelo v mednarodnem prostoru razvijati prav z namenom omejitve pojava diskriminacije, ima tako še vedno velik pomen. V magistrski nalogi sem posebno pozornost posvetila enemu izmed ukrepov prava varstva pred diskriminacijo, prednostnemu obravnavanju. V prvem delu naloge na kratko predstavim pravno ureditev varstva pred diskriminacijo v pravu Evropske unije ter v slovenskem pravnem redu. Sledi podrobneje predstavljen ukrep prednostnega obravnavanja, od ureditve v evropskem pravnem redu in stališča Sodišča Evropske unije, preko Ustave Republike Slovenije do ureditve v slovenski zakonodaji.
V drugem delu magistrske naloge so predstavljeni ukrepi prednostnega obravnavanja oziroma posebni ukrepi,1 kot jih razumejo in izvajajo slovenska ministrstva. Namen drugega dela naloge je bil pridobiti sliko stanja izvajanja ukrepov prednostnega obravnavanja v praksi, in sicer na ravni ministrstev kot nosilcev širših nalog za ustvarjanje pogojev za enako obravnavanje vseh oseb.2
1 Terminologija glede ukrepov prednostnega obravnavanja je obrazložena v poglavju: 3.2.1. Terminologija, str.
12.
2 Člen 14 Zakona o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD), Ur. l. št. 33/16 in 21/18 – ZNOrg.
5 2 PRAVO VARSTVA PRED DISKRIMINACIJO
2.1 DISKRIMINACIJA
Neenako obravnavanje oseb brez upravičenega razloga, samo zaradi določene osebne okoliščine oziroma diskriminacija je prisotno v vseh družbah. Osebe so zaradi diskriminacije prikrajšane za uresničevanje in uživanje pravic, kar jih omejuje pri razvijanju njihovih sposobnosti in pri samouresničevanju.3 Za diskriminacijo gre takrat, ko takšno neenako obravnavanje temelji na kateri izmed osebnih okoliščin. Med osebne okoliščine štejemo različno pridobljene ali prirejene osebne značilnosti, lastnosti, stanja ali statuse, ki so trajno in nerazdružljivo povezani z določeno osebo, njeno osebnostjo, identiteto ali pa jih oseba ne spreminja zlahka.4 Največkrat gre za spol, starost, etnično poreklo, raso, versko prepričanje, spolno usmerjenost.
V Sloveniji je realno sliko o stanju na področju diskriminacije težko dobiti. Na podlagi raziskave iz leta 2017, ki je bila objavljena s strani Zagovornika načela enakosti5, je mogoče razbrati, da precej velik odstotek vprašanih meni, da se je situacija glede diskriminacije in neenakosti v Sloveniji v zadnjih letih celo poslabšala (36 odstotkov), petina vprašanih meni, da je bila v zadnjem letu diskriminirana, v večini na delovnem mestu ali na področju zdravstvenega varstva. Več kot tretjina vprašanih je odgovorila, da preprečevanje diskriminacije in spodbujanje enakopravnosti v Sloveniji ni zadostno urejeno ter da ne vedo, na koga se v primeru, da bi bili diskriminirani, obrniti.6
Opisana raziskava je praktično edina, ki je bila v zadnjih nekaj letih narejena na področju diskriminacije in je javno dostopna. Odgovori sodelujočih po mojem mnenju kljub maloštevilnemu vzorcu vprašanih kažejo na to, da je diskriminacija v Sloveniji precej razširjena, saj se je velik odstotek ljudi pred kratkim počutil diskriminirano, kar kaže na
3 Povzeto po: Mirovni inštitut: O diskriminaciji, URL: http://www.mirovni- institut.si/data/tinymce/Novice/Prirocnik%20o%20diskriminaciji%20-%20final%20all.pdf.
4 Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, Predlog zakona o varstvu pred diskriminacijo
(EVA 2015-2611-0046), URL: http://vrs-
3.vlada.si/MANDAT14/VLADNAGRADIVA.NSF/18a6b9887c33a0bdc12570e50034eb54/6d794906876dfbe3c 1257f5b004a9f6b/$FILE/VG-ZVD.pdf, str. 38.
5 Raziskavo je izvedel Inštitut za raziskovanje trga in medijev Mediana na reprezentativnem vzorcu 1.011 prebivalcev v starosti med 15 in 75 let. Raziskovala metoda je predstavljala kombinacijo računalniško podprtega telefonskega anketiranja in spletnega anketiranja.
6 Povzeto po: Zagovornik načela enakosti, Raziskava, URL: http://www.zagovornik.si/raziskava-vec-kot-tretjina- prebivalstva-meni-da-se-je-situacija-glede-neenakosti-in-diskriminacije-v-drzavi-poslabsala/.
6
pomembnost prava varstva pred diskriminacijo. Poleg tega se mi zdi z vidika magistrske naloge pomemben tudi precej visok delež (več kot tretjina) tistih, ki menijo, da država naredi premalo za preprečevanje diskriminacije in spodbujanje enakega obravnavanja. Prednostno obravnavanje kot ukrep v pravu varstva pred diskriminacijo namreč predstavlja prav takšen ukrep, ki je namenjen preprečevanju in odpravljanju neenakega položaja in spodbujanju oseb, ki so se znašle v manj ugodnem položaju zaradi določenih osebnih okoliščin.
2.2 VARSTVO PRED DISKRIMINACIJO
Pravo varstva pred diskriminacijo je obsežno urejeno tako na mednarodni ravni v pravu Evropske unije kot tudi na nacionalni ravni. Prva mednarodni dokument, ki je določila načelo prepovedi diskriminacije, je Splošna deklaracija človekovih pravic (v nadaljevanju: SDČP), sprejeta leta 1948.7 Kljub temu da ni pravno zavezujoča (v formalnem smislu torej ne gre za mednarodni pravni akt), je tako splošno sprejeta, da je pridobila status splošnih načel mednarodnega prava, ki so zavezujoča za vse države.8 Poleg SDČP med najpomembnejše pravne akte oziroma mednarodne pogodbe, ki urejajo varstvo pred diskriminacijo, spadajo Evropska konvencija o človekovih pravicah9 (v nadaljevanju: EKČP),10 Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah izleta 1966, Protokol št. 12 k EKČP iz leta 2000, ki urejaj človekove pravice splošnejše, ter dokumenti, ki urejajo prepoved diskriminacije po posameznih področjih. Med njimi so Konvencija ZN o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije iz leta 1979, Konvencija o odpravi diskriminacije pri zaposlovanju in poklicih iz leta 1958, Konvencija o otrokovih pravicah (1980), Konvencija o pravicah invalidov (1975), Konvencija št. 100 Mednarodne organizacije dela o enakem nagrajevanju moške in ženske delovne sile itd.11
Evropska unija (v nadaljevanju: EU) je sprejela vrsto ukrepov za preprečevanje diskriminacije, ki so zavezujoči za vse članice EU, tudi za Slovenijo. Poleg Pogodbe o Evropski uniji,12
7 OZN, Splošna deklaracija človekovih pravic (1948).
8 Splošna deklaracija človekovih pravic, v prvem členu pravi, da se »vsi ljudje rodijo svobodni in imajo enako dostojanstvo in enake pravice. Obdarjeni so z razumom in vestjo in bi morali ravnati drug z drugim kakor bratje.«
Pomemben je tudi njen sedmi člen, v katerem je zapisano, da so »vsi enaki pred zakonom, vsi, brez diskriminacije, imajo pravico do enakega pravnega varstva. Vsi imajo pravico do enakega varstva pred sleherno diskriminacijo, ki bi kršila to Deklaracijo, kakor tudi pred vsakim ščuvanjem k takšni diskriminaciji.«
9 Svet Evrope, Evropska konvencija o človekovih pravicah (1950).
10 14. člen EKČP, Prepoved diskriminacije, določa, da je uživanje pravic in svoboščin zagotovljeno vsem ljudem brez razlikovanja glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, lastnino
11 Povzeto po: Flander, Pozitivna diskriminacija (2004), str. 78.
12 Prečiščena različica Pogodbe o Evropski uniji, Uradni list Evropske unije C 326/2012.
7
Pogodbe o delovanju Evropske unije13 ter Listine o temeljnih pravicah14 (ki je pravno zavezujoč dokument postala leta 2009, ko je začela veljati Lizbonska pogodba15), ki določajo minimalne standarde proti diskriminacijskega prava, so pomembne zlasti direktive, ki urejajo enako obravnavanje glede na raso ali narodnost in spol na različnih področjih in so bile prenesene tudi v slovenski pravni red.16
Prepoved diskriminacije je v Sloveniji zagotovljena v Ustavi republike Slovenije17, ki v 14.
členu, naslovljenem »enakost pred zakonom«, določa, da »so v Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj ali katerokoli drugo osebno okoliščino«. V drugem odstavku istega člena določa še, da so pred zakonom vsi enaki.18 Poleg ustavnega varstva, mednarodnih pogodb in prava EU je varstvo pred diskriminacijo urejeno tudi v slovenski zakonodaji. Krovni predpis v Sloveniji na tem področju je Zakon o varstvu pred diskriminacijo (v nadaljevanju: ZVarD)19, ki splošneje določa varstvo vsakega posameznika pred diskriminacijo ne glede na njegove osebne okoliščine ter na različnih področjih družbenega življenja.20 Posamezni zakoni urejajo prepoved diskriminacije na določenih področjih, zlasti Zakon o delovnih razmerjih,21 ki prepoveduje diskriminacijo na področju dela in zaposlovanja, ter zakoni, ki prepovedujejo diskriminacijo zoper posamične skupine oseb. Med njimi sta zlasti Zakon o enakih možnostih žensk in moških (v nadaljevanju:
ZEMŽM),22 ki ureja varstvo pred diskriminacijo na podlagi spola, in Zakon o izenačevanju možnosti invalidov (v nadaljevanju: ZIMI),23 katerega cilj je preprečevanje in odpravljanje diskriminacije hendikepiranih oseb.
13 Prečiščena različica Pogodbe o delovanju Evropske unije, Uradni list Evropske unije C 326/2012.
14 Listina Evropske unije o temeljnih pravicah, Uradni list Evropske unije C 326/2012.
15 FRA, Priročnik o evropski zakonodaji o nediskriminaciji (2010), str. 15.
16 Podrobneje so nekatere ključne direktive, predstavljene v poglavju: 4.4.1.1. Direktive Sveta, str. 17.
17 Ustava Republike Slovenije (URS), Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97 – UZS68, 66/00 – UZ80, 24/03 – UZ3a, 47, 68, 69/04 – UZ14, 69/04 – UZ43, 69/04 – UZ50, 68/06 – UZ121,140,143, 47/13 – UZ148, 47/13 – UZ90,97,99 in 75/16 – UZ70a.
18 14. člen Ustave RS.
19 Zakon o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD), Uradni list RS, št. 33/16 in 21/18 – ZNOrg.
20 Prvi odstavek 1. člena ZVarD.
21 6. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1), Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 47/15 – ZZSDT, 33/16 – PZ-F, 52/16, 15/17 – odl. US, 22/19 – ZPosS in 81/19.
22 Zakon o enakih možnostih žensk in moških (ZEMŽM), Ur. l. RS, št. 59/02, 61/07 – ZUNEO-A, 33/16 – ZVarD in 59/19.
23 Zakon o izenačevanju možnosti invalidov (ZIMI), Ur. l. RS, št. 94/10, 50/14 in 32/17.
8
3 PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE V PRAVU VARSTVA PRED DISKRIMINACIJO 3.1 FORMALNA IN DEJANSKA ENAKOST
Preden se v nadaljevanju podrobneje posvetim prednostnemu obravnavanju v pravu varstva pred diskriminacijo, je pomembno zapisati tudi nekaj o konceptih formalne in dejanske enakosti. Formalna enakost, ki jo imenujemo tudi enakopravnost, zagotavlja enakost v zakonu in enakost pred zakonom. Pomeni, da se posameznike v enakem oziroma bistveno podobnem položaju obravnava enako ter da imajo posamezniki enake pogoje in izhodiščne položaje (izhodiščna enakost).24 Formalna enakost zanemarja individualne lastnosti posameznika oziroma skupine oseb in še ne zagotavlja dejanske enakosti. V Ustavi RS formalno enakost zagotavlja 2. odstavek 14. člena, ki zahteva, da je treba osebe, ki so enake, obravnavati enako in da je treba neenake obravnavati različno v sorazmerju z njihovo neenakostjo.25 Zakonodajalcu ne preprečuje, da bi določena dejanska stanja ali razmerja obravnaval različno.
Načelo enakosti je prizadeto samo takrat, kadar ni stvarno utemeljenega razloga, ki bi upravičeval zakonsko razlikovanje.26
V primerih, ko pravni subjekti v pravna razmerja vstopajo v dejansko neenakih položajih, npr.
zaradi premoženja, spola, izobrazbe, družbenega položaja, morebitne pretekle diskriminacije, stereotipov in predsodkov ipd., pa je lahko samo formalno zagotavljanje enakosti potencialno celo diskriminatorno, saj takšne vrste zagotavljanje enake obravnave v določenih primerih ne zagotavlja enakosti v praksi oziroma dejanske enakosti.27 V duhu pravičnosti, humanosti in solidarnosti si pravo prizadeva zmanjšati nezaželene neenakosti v družbi in eden izmed načinov zagotavljanja dejanske enakosti predstavljajo tudi posebni ukrepi, ki bodo podrobneje predstavljeni v nadaljevanju.28
3.2 SPLOŠNO O PREDNOSTNEM OBRAVNAVANJU
Kaj vse razumemo pod pojmom prednostno obravnavanje, ostaja tako v teoriji, kot tudi v praksi nedorečeno. Koncept prednostnega obravnavanja se je razvil v Združenih državah Amerike (kjer se uporablja izraz »affirmative action«). Skozi leta so nato države ukrepe prednostnega
24 Ustavno sodišče, Odločba U-I-146/07-34, 13. november 2008.
25 Šturm, Komentar Ustave RS, Opredelitev in razmerje do drugih ustavnih določb, URL: https://e- kurs.si/komentar/opredelitev-in-razmerje-do-drugih-ustavnih-dolocb-6/.
26 Prav tam.
27 V nalogi poleg izraza dejanska enakost uporabim tudi izraz vsebinska enakost.
28 Cerar, Pozitivna diskriminacija, URL: https://www.iusinfo.si/medijsko-sredisce/kolumne/10150.
9
obravnavanja urejale na različne načine, različna so poimenovanja ter zlasti različna razumevanja kaj pod pojmom prednostno obravnavanje razumemo. Po mojem mnenju najpomembnejša vprašanja, ki si jih lahko postavimo za samo razumevanje koncepta ukrepov prednostnega obravnavanja v pravu varstva pred diskriminacijo, so: Kakšen je namen ukrepov oziroma zakaj jih je potrebno sprejemati? Komu so ukrepi prednostnega obravnavanja namenjeni? Katere ukrepe lahko razumemo kot ukrepe prednostnega obravnavanja?29
Različne države oziroma različna okolja imajo različne razloge zakaj so za zagotavljanje dejanske enakosti pomembni tudi posebni ukrepi. V nekaterih državah so nameni sprejemanja bolj specifični, vezani na kulturno in zgodovinsko okolje. Takšne primere lahko najdemo npr.
v Indiji, kjer so ukrepi prednostnega obravnavanja sredstvo za vsaj delno izboljšanje položaja različnih družbenih skupin glede na njihov kastni položaj, z namenom dosegati čim bolj egalitarno družbo30 pa v državah, kjer se posebni ukrepi sprejemajo z namenom ohranjanja kulturnih vrednot in spodbujanja promoviranja kulturne identitete staroselcev.31 Nekateri razlogi sprejemanja pa so bolj univerzalni in jih lahko apliciramo tudi na slovenski prostor.
Pomemben razlog za sprejemanje ukrepov je dejstvo, da sama prepoved neposredne in posredne diskriminacije za zagotavljanje dejanske enakosti včasih ne zadostuje. Kljub izrecni prepovedi diskriminacije na področju zaposlovanja in dela, še vedno ne obstaja ravnovesje med spoloma na vodstvenih položajih,32 za doseganje postopnega ravnovesja med spoloma je tako potrebno sprejeti določene poseben ukrepe, bodisi preko obveznih kvot ali pa milejše, spodbujevalne ukrepe, s katerimi bi preko izobraževanja, usposabljanja, spodbujali ženske, da se v večji meri odločajo tudi za zasedbo vodstvenih položajev. S sprejetjem posebnih ukrepov se naslavljajo tudi stereotipi s katerimi se srečujejo podzastopane družbene skupine in zaradi katerih težje dosegajo enakopravno zastopanje na različnih področjih življenja. Torej, pomemben razlog za sprejemanje posebnih ukrepov je tudi naslavljanje stereotipnih predstav o določeni skupini z
29 Sama sem si pri delitvi in razumevanju pojma prednostnega obravnavanja na splošno pomagala s člankoma: A comparative taxonomy of »positive action« and »affirmative action« policies Christopherja McCruddena ter Positive action Colma O'Cinneideja, ki v obravnavanih prispevkih teoretično na pregleden način obrazložita različne delitve ukrepov prednostnega obravnavanja. Zavedam se, da je delitev in razumevanje ukrepov prednostnega obravnavanja v pravni teoriji in praksi veliko, moj namen v tem delu pa je bil predvsem smiselno na kratko prikazati kompleksnost obravnavanih ukrepov.
30 McCrudden, A comaprative taxonomy of positive action and affirmative action policies (2011), str. 10.
31 Prav tam.
32 Častnik Finance.si je npr. ob koncu lanskega leta poročal, da je v upravah in nadzornih svetih več kot 550 večjih slovenskih podjetjih le devet odstotkov predsednic uprav in generalnih direktoric, v upravah slovenskih borznih družb je ta delež 21,5 odstoten, v nadzornih svetih pa skoraj 30%. Dostopno na: Finance.si, Uravnoteženost spolov je treba uzakoniti, zgolj priporočila niso dovolj, URL: https://pro.finance.si/ZM/8956154/Uravnotezenost-spolov- je-treba-uzakoniti-zgolj-priporocila-niso-dovolj.
10
določeno osebno okoliščino.33 Včasih pa so ukrepi prednostnega obravnavanja potrebni kot kompenzacija za preteklo diskriminacijo.34
Pomembno je tudi določiti komu so ukrepi prednostnega obravnavanja namenjeni. Tudi tukaj se določanje skupine oseb, ki so upravičene do določenega prednostnega obravnavanja v različnih državah razlikujejo. V večini ureditev gre za zaščito določene manjšine, vendar obstajajo tudi države, kjer ukrepi prednostnega obravnavanja naslavljajo večinsko prebivalstvo (Malezija, Južnoafriška Republika).35 V pravu EU so posebej varovane družbene skupine na podlagi spola, starosti in invalidnosti, 36 v slovenskem pravnem redu pa npr. krovni zakon na področju varstva pred diskriminacijo dopušča odprt krog oseb z določeno osebno okoliščino, za katere so lahko za zagotavljanje dejanske enakosti sprejeti ukrepi prednostnega obravnavanja. Pomembno je dejstvo, da je podzastopanost oziroma diskriminacija določene skupine oseb z neko osebno okoliščino, dokazana.
Na koncu na kratko pojasnjujem še kakšne vrste ukrepi v različnih pravnih ureditvah pomenijo ukrepe prednostnega obravnavanja. V prvi sklop spadajo ukrepi, ki zajemajo različne aktivnosti za preprečevanje neposredne diskriminacije, aktivnosti za odpravljanje posredne diskriminacije in ukrepe razumne prilagoditve, namenjeni osebam z invalidnostim. V drugi sklop spadajo aktivnosti, ki ne naslavljajo neposredno določene skupine z neko osebno okoliščino, ampak se npr. sprejmejo določene politike, s katerimi država odloči, da bo pomagala šolam v določenem okolju, ve pa se, da v tem okolju večina šolarjev prihaja iz revnih družin ali pa etničnih manjšin.
V tretji sklop pa bi lahko razvrstili ukrepe, ki bi jih v slovenskem pravnem redu uvrstili med spodbujevalne ukrepe. Gre za izobraževanja, usposabljanja, delavnice, ipd., namenjena skupini z določeno osebno okoliščino, ki je manj zastopana npr. na področju dela in zaposlovanja. V zadnji sklop spadajo ukrepi, ki skupini z določeno osebno okoliščino, ki je v slabšem položaju oziroma manj zastopana dajejo dejansko prednost pred skupino, ki te osebne okoliščine nima.
Takšni ukrepi odpirajo tudi največ polemik.37
33 Povzeto po O'Cinneide, Positive action (2006), str. 2-3.
34 McCrudden, A comaprative taxonomy of positive action and affirmative action policies (2011), str. 9.
35 Prav tam, str. 12.
36 FRA, Handbook on European non-discrimiantion law (2018), str. 73.
37 Povzeto po: McCrudden, A comaprative taxonomy of positive action and affirmative action policies (2011), str. 3-7.
11
V tem delu dodajam še, da nekateri avtorji prednostno obravnavanje delijo na prednostno obravnavanje v širšem in ožjem pomenu. V širšem pomenu ga opredelijo kot uveljavljanje posebnih pravic ali posebnih pravnih položajev, ki je namenjeno temu, da se prepreči manj ugoden položaj določene skupine oseb in da se spodbuja in ustvarja enake možnosti za njihovo enakovredno udeležbo v družbenem življenju. Vključuje uveljavljanje ukrepov, ki so namenjeni povečanju možnosti za zaposlovanje, napredovanje, posebnim programom varstva socialno najbolj ranljivih skupin ipd. Takšni ukrepi so namenjeni preprečevanju družbenega razslojevanja, zmanjševanju družbenih neenakosti, spodbujanju enakih možnosti na področju vzgoje in izobraževanja, zaposlovanja, delovnih razmerij, dostopa do dobrin in storitev itd.38 V ožjem smislu pa prednostno obravnavanje pomeni začasno različno prednostno obravnavanje določene skupine oseb (na podlagi njihovih osebnih okoliščin) pri uresničevanju pravic, ki so praviloma vsem pravnim naslovljencem zagotovljene v enakem obsegu in pod enakimi pogoji.39 Sama se v magistrski nalogi do razlikovanja prednostnega obravnavanja v ožjem in širšem pomenu ne opredeljujem, zdi pa se mi pomembno, saj se nanj v svojih odločitvah sklicuje tudi Ustavno sodišče, uporablja pa se tudi v slovenski pravni literaturi.40
Prednostno obravnavanje je širok pojem. V nadaljevanju naloge predstavim njegovo razumevanje in ureditev na ravni prava EU, na ravni slovenske zakonodaje in tudi ustavni ravni.
V drugem delu, ki je namenjen analizi ukrepov prednostnega obravnavanja kot jih razumejo ministrstva pa sem se odločila, da za kriterije ukrepov prednostnega obravnavanja uporabim kriterije, kot jih postavlja krovni zakon na področju varstva pred diskriminacijo, torej Zakon o varstvu pred diskriminacijo.
3.2.1 Terminologija
Ukrepi, s katerimi označujemo prednostno obravnavo določene skupine oseb pri uresničevanju pravic, ki so načeloma pod enakimi pogoji zagotovljene vsem, pravna teorija in praksa poimenujeta z različnimi izrazi. Poleg prednostnega obravnavanja je v pravni teoriji največkrat uporabljen izraz pozitivna diskriminacija. V slovenski zakonodaji se prednostno obravnavanje oziroma pozitivno diskriminacijo označuje z izrazom posebni ukrepi, ki se nato delijo na
38 Flander, Pozitivna diskriminacija (2004), str. 101–102.
39 Flander, Pozitivna diskriminacija (2004), str. 102.
40 O pozitivni diskriminaciji v ožjem in širšem pomenu med drugim poleg Benjamina Flandra piše tudi prof. dr.
Miro Cerar v svojem članku Pozitivna diskriminacija, dostopnem na URL: https://www.iusinfo.si/medijsko- sredisce/kolumne/10150.
12
spodbujevalne in pozitivne ukrepe.41 Poleg tega je mogoče zaslediti tudi izraze, kot so začasni ukrepi, obrnjena diskriminacija, v tuji literaturi pa »affirmative action« v ameriškem pravnem redu, »special measures« v mednarodnem pravu, »specific measures« ali »positive action« v pravu EU ter »positive obligations« v sodbah Evropskega sodišča za človekove pravice.42
Sama v magistrski nalogi uporabljam izraze prednostno obravnavanje, pozitivna diskriminacija in posebni ukrepi kot sinonime. Izraz pozitivna diskriminacija uporabljam, ko v besedilu pišem o pravni teoriji in v primerih, ko se takšnih ukrepov dotaknem z vidika Ustavnega sodišča. Ta namreč pri svojih odločitvah, ki se nanašajo na tovrstne ukrepe, le-te poimenuje z izrazom pozitivna diskriminacija.43 V delu, kjer pišem o prednostnem obravnavanju v slovenski zakonodaji, in v drugem delu magistrske naloge, v pregledu ukrepov, ki jih izvajajo ministrstva, uporabljam izraz posebni ukrepi (tako spodbujevalni kot pozitivni).
3.3 PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE IN DRUGI UKREPI ZAGOTAVLJANJA DEJANSKE ENAKOSTI
Ukrepe prednostnega obravnavanja je potrebno razlikovati od nekaterih drugih ukrepov, ki so prav tako vezani na določeno skupino oseb z neko osebno okoliščino in pri katerih prav tako ne gre za neupravičeno diskriminacijo. Tukaj mislim predvsem na ukrepe primerne oziroma razumne prilagoditve oziroma primerne prilagoditve ter specifične izjeme od prepovedi diskriminacije.44
3.3.1 Ukrepi razumne prilagoditve
V slovenskem pravnem redu so ukrepi razumne prilagoditve45 navedeni v Zakonu o izenačevanju možnosti invalidov46 (v nadaljevanju: ZIMI) ter Zakonu o zaposlitveni
41 17. člen ZVarD ter 7. člen ZEMŽM.
42 FRA, Handbook (2018), str. 70.
43 Npr. glej Odločbo Ustavnega sodišča U-I-156/11-29 z dne 10. aprila. 2014.
44 Equinet, Positive action measures, the experience of equality bodies, URL:
https://www.publicappointmentsni.org/sites/cpani/files/media-files/Positive%20Action%20Measures%20-
%20The%20Experience%20of%20Equality%20Bodies%20-
%20AN%20EQUINET%20Report.pdf?fbclid=IwAR3laV1Zgu5_PnWvAgfR3mc2pMG0fHLQ6o4GqEUgqD9p oHcb_cshVPOzj0Y, str. 27.
45 V Konvenciji združenih narodov o pravicah invalidov (KOPI) in na splošno v angleški terminologiji je govora o »reasonable accommodation«, torej razumni prilagoditvi, v slovenski pravni terminologiji pa lahko zasledimo tudi izraz primerna prilagoditev.
46 Zakon o izenačevanju možnosti invalidov (ZIMI), Ur. l. RS, št. 94/10, 50/14 in 32/17.
13
rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov47 (v nadaljevanju: ZZRZI). Ukrepi primerne prilagoditve pomenijo zakonodajne, upravne in druge ukrepe, kadar so ti potrebni v posameznem primeru, da se invalidom na enaki podlagi kot drugim zagotovi uživanje in uresničevanje pravic in svoboščin.48 Tako kot pri prednostnem obravnavanju imajo tudi ukrepi primerne prilagoditve za cilj zagotavljanje dejanske enakosti, na način, da se določeni skupini z neko osebno okoliščino nameni posebno obravnavo. Pomembna razlika med ukrepoma je, da so primerne oziroma razumne prilagodite vezane na posameznika in njegove potrebe, medtem ko je prednostno obravnavanje namenjeno skupini ljudi z določeno osebno okoliščino.49 3.3.2 Specifične izjeme od prepovedi diskriminacije
Specifične izjeme od prepovedi diskriminacije so v slovenskem pravnem redu določene v ZVarD, natančneje v 13. členu. Tudi v tem primeru gre za različno obravnavo oseb, ki ne pomeni diskriminacije. Med specifične izjeme spada različno obravnavanje oseb na podlagi starosti na področju zaposlovanja in dela, ki je dopustno, če je takšno različno obravnavanje objektivno in razumno utemeljeno z legitimnim ciljem ter je izpolnjen tridelni test sorazmernosti,50 zlasti pa ugodnejše varstvo žensk zaradi nosečnosti in materinstva, prav tako na področju zaposlovanja in dela.51
Pri ukrepih primerne prilagoditve ali pri ukrepih posebnega varstva žensk zaradi nosečnosti in materinstva obstaja pozitivna obveznost delodajalca, da zagotovi take ukrepe; če jih ne, lahko to predstavlja dejansko diskriminacijo teh oseb. Drugače je pri posebnih ukrepih, zlasti pri pozitivnih ukrepih, ki vedno pomenijo prednostno obravnavanje skupine oseb z določeno osebno okoliščino v primerjavi s skupino oseb, ki te okoliščine nima. Zadnja pomembna razlika pa je, da so posebni ukrepi začasne narave in se prenehajo izvajati takoj, ko je zagotovljena dejanska enakost. Pri tem je potrebno poudariti, da je začasnost relativna in se zelo razlikuje od primera do primera, nekateri posebni ukrepi se lahko tako izvajajo tudi desetletja.52
47 Zakon o zaposlitveni rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov (ZZRZI), Ur. l.RS, št. 16/07 – uradno prečiščeno besedilo, 87/11, 96/12 – ZPIZ-2 in 98/14.
48 Tretji odstavek 3. člena ZIMI.
49 Povzeto po: EQUINET, Positive Action Measures. The Experience of Equality Bodies (2015), URL:
https://equineteurope.org/wp-content/uploads/2019/07/positive_action_measures_final_with_cover.pdf, str. 27.
50 Povzeto po: Zagovornik načela enakosti, Redno letno poročilo (2018), URL: http://www.zagovornik.si/wp- content/uploads/2019/10/Redno-letno-poro%C4%8Dilo-2018.pdf, str. 76. Tridelni test sorazmernosti pomeni, da mora ravnanje zasledovati legitimen cilj, da je sredstvo za dosego cilja primerno ter ali je potrebno v smislu, da je nujno za dosego cilja, ki ga ni mogoče doseči z milejšimi sredstvi.
51 5. odstavek 13. člena ZVarD.
52 Povzeto po: EQUINET, Positive action measures,The experience of equality bodies (2015), str. 27, 28.
14
3.4 PRAVNA PODLAGA UKREPOV PREDNOSTNEGA OBRAVNAVANJA
V nadaljevanju predstavljam pravno podlago prednostnega obravnavanja. Najprej v pravu Evropske Unije (v nadaljevanju: pravu EU), zlasti v direktivah, ter v razvoju v nekaterih pomembnejših sodbah Sodišča Evropske Unije (v nadaljevanju Sodišča EU). V pravni ureditvi v Sloveniji so na začetku predstavljeni ukrepi prednostnega obravnavanja določenih skupin, ki so jim zagotovljeni v Ustavi RS ter utemeljeni v sodbah Ustavnega sodišča. Nato sledi še ureditev prednostnega obravnavanja v slovenski zakonodaji v krovnem Zakonu o varstvu pred diskriminacijo, Zakonu o enakih možnostih žensk in moških ter Zakonu o uresničevanju enakega obravnavanja, predhodniku Zakona o varstvu pred diskriminacijo.
3.4.1 PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE V PRAVU EVROPSKE UNIJE
V pravu EU predstavlja prednostno obravnavanje53 izjemo od splošnega načela nediskriminacije. Na ravni primarnega prava EU so bili ukrepi prednostnega obravnavanja prvič prepoznani v sporazumu o socialni politiki, podpisanem decembra 1991, ki je bil priložen Maastrichtskemu protokolu o socialni politiki in kasneje vključen v Amsterdamsko pogodbo.
V sporazumu je navedeno, da načelo enakega obravnavanja in enakega plačila za enako delo ne preprečuje državam članicam, da sprejmejo ukrepe, s katerimi bi imele ženske določene ugodnosti z namenom preprečevanja prikrajšanosti ali nadomestila za prikrajšanje v njihovi poklicni karieri.54 Z Amsterdamsko pogodbo se je določbam Pogodbe o Evropski skupnosti (v nadaljevanju: PES) o prepovedi diskriminacije55 pridružil nov, četrti odstavek 141. člena, ki je določal, da za zagotavljanje dejanske polne enakosti med moškimi in ženskami v delovnem življenju »načelo enakega obravnavanja državama članicam ne preprečuje, da ohranijo ali sprejmejo ukrepe o specifičnih ugodnostih, s katerimi se nezadostno zastopanemu spolu olajša
53 V tem poglavju uporabljam poleg izraza prednostno obravnavanje tudi izraza pozitivna diskriminacija in pa izraza posebni ali pozitivni ukrepi. Terminologija se razlikuje tudi v samem pravu EU. Sodišče Evropske unije uporablja izraz »positive discrimination«, v Direktivah se uporablja »special measures«, Flander v svoji knjigi uporablja tudi »prednostno obravnavanje«.
54 Povzeto po: Gerapetritis: AFFIRMATIVE ACTION POLICIES AND JUDICIAL REVIEW WORLDWIDE (2016), str. 119.
55 Flander, POZITIVNA DISKRIMINACIJA (2004), str. 126: Člen 13 Pogodbe o Evropski skupnosti daje Evropski skupnosti pooblastilo za sprejem ustreznih ukrepov za boj proti diskriminaciji, ki bi temeljila na spolu, rasnem ali etničnem poreklu, veroizpovedi ali drugem prepričanju, telesni in (ali) duševni prizadetosti, starosti in spolni usmerjenosti.
15
opravljanje poklicne dejavnosti ali prepreči ali izravna neugoden položaj v poklicni karieri«.56 Danes je omenjeni člen PES člen 157 Pogodbe o delovanju Evropske unije.57
Še širše možnosti za sprejetje posebnih ukrepov za zagotavljanje dejanske enakosti med moškimi in ženskami pa predstavlja 23. člen Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki v drugem odstavku določa: »Načelo enakosti ne preprečuje ohranitve ali sprejetja ukrepov specifičnih ugodnosti v korist nezadostno zastopanega spola«.58 Listina tako za razliko od Pogodbe o delovanju EU ne omejuje področja sprejetja ukrepov specifičnih ugodnosti samo na področje dela in zaposlovanja. Pri tem je sicer potrebno opomniti na to, da 51. člen Listine njeno uporabo omejuje na institucije in organe EU ter države članice, kadar te izvajajo zakonodajo EU.59
3.4.1.1 Direktive Sveta
Poleg naštetega pravno podlago za uveljavljanje prednostnega obravnavanja zagotavljajo predvsem direktive, sprejete na podlagi 13. člena PES, ki je dal Evropski uniji pooblastilo za sprejetje ustreznih ukrepov za boj proti diskriminaciji.
Med ključne direktive za uveljavljanje prednostnega obravnavanja spadajo Direktiva Sveta 2000/43/ES o izvajanju načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali narodnost60 (v nadaljevanju: Direktiva 2000/43/ES), Direktiva Sveta 2000/78/ES o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu61 (v nadaljevanju: Direktiva 2000/78/ES), Direktiva 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu62 (v nadaljevanju: Direktiva 2006/54/ES) ter Direktiva Sveta 2004/113/ES o izvajanju načela
56 Člen 157 Pogodbe o delovanju Evropske unije, prejšnji člen 141 Pogodbe o Evropski skupnosti, Ur. l. C 326, 26/10/2012 str. 0001–0390.
57 Prav tam.
58 Člen 23 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, Ur. l. C 83/389.
59 Evropski parlament, Varstvo temeljnih pravic v EU, URL:
https://www.europarl.europa.eu/factsheets/sl/sheet/146/listina-o-temeljnih-pravicah.
60 Direktiva Sveta 2000/43/ES o izvajanju načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali narodnost, Ur. l.
L 180 , 19/07/2000 str. 0022 – 0026.
61 Direktiva Sveta 2000/78/ES o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu, Ur. l. L 303 , 02/12/2000 str. 0016 – 0022.
62 Direktiva 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu, UL L 204, 26.7.2006.
16
enakega obravnavanja moških in žensk pri dostopu do blaga in storitev ter oskrbi z njimi63 (v nadaljevanju: Direktiva 2004/113/ES).
Direktiva 2000/43/ES se nanaša na prepoved diskriminacije oseb na podlagi osebnih okoliščin, rase in narodnosti, in to na različnih področjih: poleg prepovedi na področju dostopa do zaposlitvenih in samozaposlitvenih dejavnosti tudi na področjih izobraževanja, socialne zaščite, socialnega in zdravstvenega varstva, socialnih ugodnosti in dostopa do dobrin in storitev ter preskrbe z njimi.64 Direktiva 2000/78/ES prepoveduje vsakršno neposredno ali posredno diskriminacijo zaradi vere ali prepričanja, hendikepiranosti,65 starosti ali spolne usmerjenosti pri zaposlovanju in delu.66 Direktiva v več členih nalaga tudi sprejetje ukrepov primerne prilagoditve za osebe z invalidnostmi, ki prav tako ne pomenijo diskriminacije.67 Direktiva 2006/54/ES se nanaša na prepoved diskriminacije na podlagi spola v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev. Direktiva je naslednica Direktive 76/207/EGS Sveta z dne 9. februarja 1976 o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev68 (v nadaljevanju: Direktiva 76/207/EGS) ter kasnejše Direktive 2002/73/ES Evropskega parlamenta in Sveta o spremembi Direktive Sveta 76/207/EGS o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev69 (v nadaljevanju: Direktiva 2002/73/ES). Z vidika prednostnega obravnavanja je to pomembno omeniti, ker je Direktiva 76/207/EGS sicer določala prepoved neposredne in posredne diskriminacije, vendar ni jasno določala modela dejanske enakopravnosti, kar je v tistem času potrdilo tudi Sodišče Evropskih skupnosti, ki je v svoji prvi presoji dopustnosti ukrepov prednostnega obravnavanja oziroma pozitivne diskriminacije razglasilo tak ukrep za
63 Direktiva Sveta 2004/113/ES z dne 13. decembra 2004 o izvajanju načela enakega obravnavanja moških in žensk pri dostopu do blaga in storitev ter oskrbi z njimi, UL L 373, 21.12.2004.
64 12. točka v preambuli k Direktivi 2000/43/ES.
65 Dobesedno iz prevoda Direktive 2000/78/ES. Sama v nalogi uporabljam izraz hendikepiranost in hendikepirane osebe.
66 12. točka v Preambuli k Direktivi 2000/78/ES.
67 Člen 5 Direktive 2000/78/ES: Razumne prilagoditve za hendikepirane osebe.
68 Direktiva 76/207/EGS Sveta z dne 9. februarja 1976 o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev, UL L 39, 14.
2. 1976.
69 Direktiva 2002/73/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. septembra 2002 o spremembi Direktive Sveta 76/207/EGS o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev, UL L 269, 5. 10. 2002.
17
nedopusten.70 V letu 2002 je bila nato na predlog Komisije sprejeta Direktiva 2002/73/ES, ki je dosledneje uveljavila model vsebinske enakopravnosti.71 V letu 2006 pa sta nato Evropski parlament in Svet sprejela še Direktivo 2006/54/ES. Kot zadnjo navajam še Direktivo 2004/113/ES, ki spodbuja enakost spolov tudi na področjih izven zaposlovanja in poklicnega življenja.
V direktivah je že v preambulah navedeno, da prepoved diskriminacije ne sme posegati v ohranjanje ali sprejemanje ukrepov, ki so namenjeni preprečevanju ali nadomestilu za prikrajšanosti, ki jo skupina oseb trpi zaradi katere izmed osebnih okoliščin.72 Vse direktive v svojih normativnih delih navajajo, da načelo enakega obravnavanja državam članicam ne preprečuje, da sprejemajo posebne ukrepe, katerih cilj je ali preprečevati ali kompenzirati za prikrajšanosti zaradi osebnih okoliščin, oziroma, da države članice lahko ohranijo ali sprejmejo posebne ukrepe zaradi manj ugodnega položaja oseb z določeno osebno okoliščino.73
3.4.2 PRAKSA SODIŠČA EVROPSKE UNIJE
Sodna praksa Sodišča Evropske Unije (v nadaljevanju: Sodišča EU)74 se je na področju prednostnega obravnavanja začela pojavljati v devetdesetih letih prejšnjega stoletja. Praksa Sodišča EU do sedaj obsega samo sodbe na podlagi osebne okoliščine spola na podlagi Direktive Sveta 76/207/ES. Čeprav je odločitev sodišča glede dopustnosti prednostnega obravnavanja več, sama v nadaljevanju na kratko opišem samo tri sodbe, ki za katere menim, da lepo pokažejo, v kakšnih primerih Sodišče EU dopusti ukrepe prednostnega obravnavanja, in lepo služijo za izpeljavo kriterijev, ki jih je sodišče skozi prakso razvilo za dopustnost prednostnega obravnavanja. Gre za sodbe v zadevah Kalanke,75 Marschall76 in Abrahamsson.77
70 Gre za Primer Kalanke vs. Freie Hansestadt Bremen iz leta 1995, ki je podrobneje predstavljen v poglavju: 4.4.2 Praksa sodišče Evropske Unije, str. 19.
71 Povzeto po: Flander, POZITIVNA DISKRIMINACIJA (2004), str. 141–142.
72 Taka zapoved je vsebovana v 13. in 17. točki k Preambuli k Direktivi 2000/42/ES, v 26. točki v Preambuli k Direktivi 2000/78/ES ter 21. in 22. točk k Preambuli k Direktivi 2006/54/ES.
73 Dopustnost sprejetja posebnih ukrepov urejajo 5. člen Direktive 2000/43/ES, 7. člen Direktive 2000/78/ES, 3.
člen Direktive 2006/54/ES ter 6. člen Direktive 2004/113/ES.
74 Včasih Sodišče Evropske skupnosti.
75 C-450/93, Eckhard Kalanke v Freie Hansestadt Bremen, 17. oktober 1995.
76 C-409/95, Marschall v Land Nordrhein-Westfalen, 11. november 1997.
77 C-407/98, Katarina Abrahamsson and Leif Anderson v Elisabet Fogelqvist, 6. julij 2000.
18 3.4.2.1 Sodbe Kalanke, Marschall in Abrahamsson
V zadevi Kalanke vs. Freje Hansestadt Bremen je Sodišče presojalo pravilo nemške zvezne države Bremen, ki je določalo, da v javnem sektorju velja določba, na podlagi katere oseba, ki je pripadala slabše zastopanemu spolu, avtomatično dobi prednost, če sta bila kandidat in kandidatka enako usposobljena za delovno mesto. Sodišče je odločilo, da takšna določba, ki daje avtomatično prednost manj zastopanemu spolu, dejansko pomeni diskriminacijo na podlagi spola. Direktiva naj bi prepovedovala kakršnokoli prednostno obravnavo žensk za doseganje končnih rezultatov, dovoljevala naj bi samo ukrepe, ki bi podzastopanemu spolu zagotavljali enake izhodiščne možnosti za prijave na različna delovna mesta.78 Odločitev sodišča je bila zaradi strogega pristopa k zagotavljanju prednostnega obravnavanja, ki bi zagotavljajo bolj uravnoteženo zastopanost spolov na delovnem mestu, deležna številnih kritik, tudi s strani Evropske Komisije. Ta je tudi podala svojo obrazložitev, da odločitev Sodišča EU prepoveduje samo striktne kvote in da obstaja veliko drugih načinov za uveljavljanje pozitivnih ukrepov oziroma prednostnega obravnavanja.79
Dve leti po zadevi Kalanke je sodišče presojalo podoben primer, zadevo Marschall vs. Land Nordhrein-Westfalen. V zakonu nemške zvezne države je bilo določeno, da če je na področju organa na višjih položajih znotraj poklicnega razreda manj žensk kot moških, je potrebno dati prednost ženski kandidatki, če imata kandidata enako ustreznost, sposobnost in usposobljenost, razen če posamezne lastnosti moškega kandidata prevladajo v njegovo korist. Določba je tokrat dopuščala organu, pristojnemu za odločanje, da je upošteval tudi individualne lastnosti kandidata, ki so lahko pretehtale nad ukrepom prednostnega obravnavanja ženskih kandidatk.
Po mnenju Sodišča EU tako prednostno obravnavanje v tem primeru ni absolutno in ni brezpogojno in ga je štelo kot dopustno.80 Sodišče je s to odločitvijo omehčalo odločitev v primeru Kalanke.
V primeru Abrahamsson and leif Anderson vs. Elisabet Fogelqvist je bila prednostno obravnavana kandidatka, ki je bila za delovno mesto zadosti strokovno usposobljena, čeprav je bila proti moškemu kandidatu manj kvalificirana. Pravilo je določalo, da je potrebno zagotoviti
78 Povzeto po: FRA, Handbook, str. 74.
79 Prav tam.
80 Povzeto po: Mirovni inštitut, Enakost in diskriminacija, URL:
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=B308785E32614C0454056363D981D601?text=&docid=434 55&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=10185569, str. 104–105.
19
prednost kandidatu manj zastopanega spola, ki ima zadostne kvalifikacije za opravljanje poklica, razen če ima drugi kandidat toliko višje kvalifikacije, da bi to pravilo kršilo zahtevo po objektivnosti. V tem primeru je Sodišče EU presodilo, da je določba švedskega zakona v nasprotju s pravom EU. Kandidatom in kandidatkam za razliko od primera Marschall ni bilo zagotovljeno upoštevanje specifičnih individualnih okoliščin.81
Kot je bilo omenjeno že na začetku, se vse sodbe nanašajo na upravičenost pozitivnih ukrepov oziroma prednostnega obravnavanja na podlagi spola. Verjetno je, da bi sodišče odločalo podobno tudi v primeru presojanja ustreznosti pozitivnih ukrepov na podlagi katere izmed drugih osebnih okoliščin, saj Direktive, ki prepovedujejo diskriminacijo, pozitivne ukrepe urejajo praktično na enak način, zato se zdi, da bi sodišče zavoljo pravne varnosti in konstantnosti v podobnih primerih odločalo tako kot v primeru osebne okoliščine spola.82 3.4.2.2 Kriteriji za obstoj pozitivnih ukrepov, povzeti po odločitvah Sodišča EU
Na podlagi odločitev Sodišča EU lahko kot pogoje za obstoj pozitivnih ukrepov opredelimo naslednje:
1. Neenakost oziroma manjša zastopanost določene skupine mora biti dokazana.
2. Neravnovesje mora izhajati iz neenakih priložnosti ali manj ugodnega položaja.
3. Ukrep mora biti sorazmeren, kar pomeni, da mora biti legitimen, učinkovit in nujen oziroma potreben. To pomeni:
3.1. neravnovesje mora biti dokazano;
3.2. cilj ukrepa mora biti odpravljanje in popravljanje vzrokov za manj priložnosti, 3.3. ukrep mora slediti zastavljenemu cilju;
3.4. ukrep se mora opirati na objektivne in transparentne kriterije;
3.5. pri zaposlovanju in napredovanju ni dovoljeno avtomatično prednostno obravnavanje podzastopanega spola; potrebna je klavzula, ki pripadniku večinsko zastopanega spola daje možnost izbora, če prevladajo njegovi individualni dosežki ali druge kakšne druge njegove prednosti;
81 Povzeto po: Mirovni inštitut, Enakost in diskriminacija, URL:
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=B308785E32614C0454056363D981D601?text=&docid=434 55&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=10185569, str. 105.
82 Povzeto po: EQUINET, Positive Action Measures, URL:
https://www.publicappointmentsni.org/sites/cpani/files/media-files/Positive%20Action%20Measures%20-
%20The%20Experience%20of%20Equality%20Bodies%20-
%20AN%20EQUINET%20Report.pdf?fbclid=IwAR3laV1Zgu5_PnWvAgfR3mc2pMG0fHLQ6o4GqEUgqD9p oHcb_cshVPOzj0Y, str. 24.
20
3.6. avtomatično prednostno obravnavanje je lahko podano pri dodeljevanju poklicnih usposabljanj, vabilih na razgovore, vendar večinsko zastopanega spola vseeno ni dovoljeno popolnoma izključiti;
3.7. ukrepi morajo biti začasni, izvajati se morajo prenehati takoj, ko je dosežena enakost priložnosti na področju izvajanja posameznega ukrepa.83
Podobni kriteriji so pri posebnih ukrepih navedeni tudi v slovenski zakonodaji. Prav tako morajo ukrepi temeljiti na manj ugodnem položaju, ki je utemeljen na analizah o obstoju manj ugodnega položaja, torej mora biti prav tako manjša zastopanost določene skupine dokazana.
Zasledovati morajo legitimen cilj ter biti potrebno in ustrezno sredstvo za odpravo takšnega položaja (test sorazmernosti). Gre za začasne ukrepe, ki se izvajajo samo, dokler ni manj ugoden položaj ciljne skupine odpravljen.84 Podrobnejša ureditev prednostnega obravnavanja v slovenskem pravnem redu sledi v nadaljevanju.
3.4.3 PREDNOSTNO OBRAVNAVANJE V USTAVI IN ODLOČITVAH USTAVNEGA SODIŠČA
3.4.3.1 Ustavne določbe, ki predstavljajo podlago za izpeljavo posebnih ukrepov
Splošno načelo enakosti pred zakonom je v Ustavi Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava RS) vsebovano v 14. členu, naslovljenim »enakost pred zakonom«. Drugi odstavek 14. člena določa, da smo vsi pred zakonom enaki.85 Zagotavlja formalno enakost, ki zahteva, da zakonodajalec bistveno enake položaje ureja enako. Kadar zakonodajalec takšne položaje ureja različno, mora za to obstajati razumen razlog, ki izhaja iz narave stvari.86 Poleg tega predstavlja kršitev načela enakosti tudi to, da zakonodajalec različno uredi neka pravna stanja, pa bi jih moral glede na njihov različen in dejanski položaj različno.87
Načelo nediskriminacije iz prvega odstavka 14. člena Ustave, ki določa, da so v Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo,
83 Povzeto in prevedeno iz: EQUINET, Positive Action Measures, URL:
https://www.publicappointmentsni.org/sites/cpani/files/media-files/Positive%20Action%20Measures%20-
%20The%20Experience%20of%20Equality%20Bodies%20-
%20AN%20EQUINET%20Report.pdf?fbclid=IwAR3laV1Zgu5_PnWvAgfR3mc2pMG0fHLQ6o4GqEUgqD9p oHcb_cshVPOzj0Y, str. 25 in 26.
84 Podrobneje o ureditvi posebnih ukrepov v slovenski zakonodaji v poglavju 3. 4. 4. Zakonska podlaga za sprejemanje posebnih ukrepov, str. 27.
85 Drugi odstavek 14. člena Ustave RS.
86 Ustavno sodišče, Odločba U-I-68/04, 6. april 2006.
87 Ustavno sodišče, Odločba U-I-135/00, 9. oktober 2002.
21
družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino.88 Da iz 14. člena ne izhaja le zahteva po formalnem, ampak tudi zahteva po vsebinsko enakem obravnavanju, je Ustavno sodišče obrazložilo v Odločbi U-I-146/07-34.89 V njej pojasnjuje, da formalno enakopravno obravnavanje posameznikov v enakem oziroma bistveno podobnem položaju ne zagotavlja nujno vsebinske enakosti tistih, sicer formalno enakopravno obravnavanih posameznikov, ki so se zaradi določenih okoliščin (zaradi pretekle diskriminacije, predsodkov, stereotipov, pretekle diskriminacije, obrobne družbene pozicije itd.) znašli v dejansko depriviligiranem, neenakem položaju. V načelu enakopravnosti mora biti tudi normativna moč, da pravo na legitimen način ustvarja določene razlike, katerih namen je prav odpravljanje razlik, ki so plod dolgotrajne in tradicionalne diskriminacije med ljudmi.90
S tako vsebinsko interpretacijo 14. člena Ustave RS je postavljen ustavni temelj za sprejemanje ukrepov, ki so namenjeni spodbujanju in ustvarjanju enakih možnosti ter preprečevanju manj ugodnega položaja določenih kategorij oseb, torej za ukrepe pozitivne diskriminacije v širšem smislu. 91
Poleg 14. člena pravne temelje za pozitivno diskriminacijo, vsaj v širšem pomenu, v Ustavi predstavljajo še 43. člen (volilna pravica), 64. člen (posebne pravice avtohtone italijanske in madžarske narodne skupnosti v Sloveniji) ter 65. člen (položaj in posebne pravice romske skupnosti v Sloveniji).
3.4.3.1.1 43. člen: Volilna pravica in sprejeta ustavnosodna praksa
Na področju politične zastopanosti Ustava RS v 43. členu (četrti odstavek) določa, da se z zakonom določi ukrepe za spodbujanje enakih možnosti žensk in moških pri kandidiranju na volitvah v državne organe in organe lokalnih skupnosti.92 Ustava govori izključno o spodbujevalnih ukrepih, ki sicer dajejo posebne ugodnosti ali uvajajo posebne spodbude (npr.
posebna usposabljanja žensk za javno delovanje, izobraževanja, namenjena ženskam, itd.), vendar niso ustavnopravno sporni. Kot primer pa Zakon o enakih možnostih žensk in moških (v nadaljevanju: ZEMŽM),93 ki ureja tudi uravnoteženo zastopanost spolov na ravni vlade in
88 Prvi odstavek 14. člena Ustave RS.
89 Ustavno sodišče, Odločba U-I-146/07-34, 13. november 2008.
90 Ustavno sodišče je tak pozitiven vidik enakosti že priznalo v odločbi U-I-298/96, z dne 11. novembra 1999.
91 Ustavno sodišče, Odločba U-I-146/07-34, 13. november 2008.
92 Četrti odstavek 43. člen Ustave RS.
93 Zakon o enakih možnostih žensk in moških (ZEMŽM), Ur. l. RS, št. 59/02, 61/07 – ZUNEO-A, 33/16 – ZVarD in 59/19.
22
na ravni lokalne skupnosti, poleg spodbujevalnih ukrepov dopušča tudi pozitivne ukrepe.94 Pri pozitivnih ukrepih lahko govorimo o pozitivni diskriminaciji v ožjem smislu, saj pomenijo ukrepe, ki ob enakem izpolnjevanju predpisanih meril in pogojev dajejo prednost osebam tistega spola, ki so zastopane v manjšem številu oziroma so v neenakem položaju glede na spol, dokler ni dosežena uravnotežena ali enaka zastopanost.95 Dejansko torej ne gre za ukrepe, ki bi samo spodbujali enake možnosti žensk in moških pri kandidiranju na volitvah v državne organe in organe lokalnih skupnosti, kot to določa Ustava RS, ampak za ukrepe, ki takšen cilj dejansko lahko zagotavljajo. Takšne ukrepe konkretno predstavljajo obvezne kvote, ki so določene pri zastopanosti na ravni državnozborskih volitev, lokalnih volitev ter tudi pri zastopanosti spolov v organih vlade. Torej, kljub temu da četrti odstavek 43. člena govori samo o spodbujevalnih ukrepih in v njem pozitivna diskriminacija na podlagi spola ni zapovedana, se je ta nato uveljavila s sprejeto volilno zakonodajo:
– s sprejetjem Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o lokalnih volitvah, ki v 70.a členu določa, da morajo politična stranka ali volivci, ki v volilni enotni predlagajo več kot enega kandidata oziroma kandidatko, vsakemu od obeh spolov zagotoviti najmanj 40 odstotkov mest na kandidatni listi ter svoje kandidatke in kandidate na prvi polovici kandidatne liste razporediti izmenično po spolu;96
– s sprejetjem Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o volitvah v Državni zbor (Uradni list RS, št. 78/2006);
– z Določbo o uravnoteženi zastopanosti spolov na kandidatnih listah, ki določa, da na kandidatni listi, na kateri so najmanj štirje kandidati oziroma kandidatke, noben spol ne sme biti zastopan z manj kot 35 % od skupnega dejanskega števila kandidatov in kandidatk na listi; ter
– z že omenjenim ZEMŽM, ki kvote določa v organih vlade ter v organih samoupravne lokalne skupnosti in samoupravne narodne skupnosti.97
V zvezi z obveznimi kvotami, določenimi s šestim odstavkom 43. člena Zakona o volitvah v državni zbor (v nadaljevanju: ZVDZ),98 ki določa, da noben spol ne more biti zastopan z manj kot 35 % od skupnega števila kandidatk in kandidatov, je leta 2018 pred državnozborskimi volitvami presojalo tudi Ustavno sodišče.99 Pobudnika sta imela na kandidatnih listah premalo
94 4. odstavek 7. člena ZEMŽM.
95 Prav tam.
96 Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o lokalnih volitvah (ZLV-E), Uradni list RS, št. 72/2005.
97 14. in 30.a člen ZEMŽM.
98 Zakon o volitvah v Državni zbor (ZVDZ), Ur. l. RS, št. 109/06 – uradno prečiščeno besedilo in 23/17 .
99 Ustavno sodišče, Sklep Up-716/18-8, 17. maj 2018.
23
kandidatk, zaradi česar sta bili listi v nasprotju s šestim odstavkom 43. člena ZVDZ. V volilnih enotah sta bili listi tako v celoti zavrnjeni, kar se je pobudnikoma zdelo nesorazmerno. Vložila sta pritožbo na Ustavno sodišče, ki pa jo je s sklepom zavrglo.100 V utemeljitvi je med drugim zapisalo, da po četrtem odstavku 43. člena Ustave zakon določi ukrepe za spodbujanje enakih možnosti moških in žensk pri kandidiranju na volitvah v državne organe in organe lokalnih skupnosti. Šesti odstavek 43. člena ZVDZ je torej zakonodajalec sprejel na ustavni podlagi. Če kandidatna lista kvote iz zakona ne spoštuje, jo mora volilna komisija v celoti zavrniti. Takšno strožje sankcioniranje naj bi najučinkoviteje zagotavljalo spoštovanje ustavne zahteve po spodbujanju enakih možnosti žensk in moških. Kadar je namreč vnaprej jasno, da stranke ne bodo mogle sodelovati, če ne bodo upoštevale spolne uravnoteženosti na kandidatni listi, je zagotovljena najmočnejša stimulacija za upoštevanje spolnih kvot.101
3.4.3.1.2 64. člen: Posebne pravice avtohtone italijanske in madžarske narodne skupnosti v Sloveniji in sprejeta ustavnosodna praksa
Ustava RS na podlagi teritorialnega načela zagotavlja posebne pravice italijanski in madžarski narodni skupnosti. Pravice avtohtonih narodnih skupnosti so zagotovljene v 5. členu Ustave RS102 in v 64. členu, ki opredeljuje posebne pravice avtohtone italijanske in madžarske narodne skupnosti, ki pripadajo samo manjšini oziroma njenim pripadnikom.103 Pravno podlago dvojne volilne pravice pripadnikom narodnih skupnosti zagotavlja 3. odstavek 64. člena Ustave RS, realizirana pa je v ZVDZ ter v Zakonu o lokalnih volitvah (v nadaljevanju: ZLV).104 V zadevi U-I-283/94105 je pobudnik ustavne presoje zatrjeval, da takšna ureditev posega v pravice večinskega naroda ter da določbe, ki dajejo pripadnikom narodne skupnosti dvojno volilno pravico, posegajo v načelo enakosti pred zakonom in v načelo enakosti volilne pravice, da je dvojna volilna pravica nedopustna diskriminacija, ki v ničemer ne prispeva k varstvu narodnih skupnosti. Ustavno sodišče je v svoji obrazložitvi zapisalo, da je varstvo manjšin z Ustavo zagotovljeno v dveh oblikah: s splošno prepovedjo diskriminacije po 14. členu Ustave RS ter
100 Odločitev Ustavnega sodišča je sicer v odklonilnem ločenem mnenju ostro kritiziral sodnik ddr. Klemen Jaklič, ki je tak ukrep zavrnitve celotne liste zaradi neupoštevanja kvot označil za nesorazmeren, poleg tega je kritiziral odločitev Ustavnega sodišča, da v presoji ne uporabi testa sorazmernosti, kakor to naredi vedno, kadar gre za poseg v temeljno pravico. Odklonilno ločeno mnenje sodnika DDr. Klemna Jakliča, ki se mu pridružuje sodnik Marko Šorli je dostopno na povezavi: URL: http://www.us-rs.si/documents/b2/6f/up-716-18-up-745-18-odklonilno-lm- ddr-jaklic2.pdf.
101 Povzeto po Sklepu Ustavnega sodišča Up-716/18-8.
102 Člen 5 Ustave RS navaja, da država na sovjem ozemlju varuje in zagotavlja pravice avtohtone italijanske in madžarske narodne skupnosti.
103 Člen 64 ustave RS.
104 Zakon o lokalnih volitvah (ZLV), Ur. l.RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08, 83/12 in 68/17.
105 Ustavno sodišče RS, Odločba U-I-283/94, 12. februar 1998.
