Utemeljitev ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb

Univerza v Ljubljani Pravna fakulteta

Utemeljitev ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb

(magistrsko diplomsko delo)

Avtor: Tim Horvat Mentor: doc. dr. Aleš Novak

Ljubljana, september 2021

POVZETEK

Utemeljitev in obseg ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb

Tim Horvat

Mentor: doc. dr. Aleš Novak

Pravniki štejejo za samoumevno resnico, da so nosilci človekovih pravic ne le ljudje, temveč tudi gospodarske družbe. Vendar tega dejstva ne bomo našli v skoraj nobeni ustavi. Do razširitve ustavnega varstva na gospodarske družbe je najprej prišlo v sodni praksi, ki sega nazaj na začetek 19. stoletja v Združene države Amerike. Odtlej so gospodarske družbe začele pridobivati vse več pravic, poleg lastninske pravice tudi različne svoboščine, denimo svobodo izražanja, pravico do zasebnosti in svobodo veroizpovedi. Izvorno ameriški fenomen si je utrl pot tudi v evropske države in v slovensko ustavno pravo, kjer še ni bil podrobno teoretsko obravnavan. V razpravi preizprašujem to samoumevno stališče in najprej dogmatsko razdelam pojem ustavnopravne sposobnosti kot abstraktno predvidene možnosti, da je gospodarska družba nosilka ustavnih pravic, ter ga umestim v splošno teorijo prava. Nato razčlenjujem glavne problemske sklope, in sicer uporabnost teorij pravne narave pravnih oseb za utemeljevanje ustavnih pravic gospodarskih družb, nato nasprotno stališče pravnih realistov, da so za to potrebne neodvisne moralne oziroma politične teorije, in naposled svobodo združevanja kot izraz teh moralnih teorij in temeljno utemeljitev ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb. Na podlagi izbrane ameriške, nemške, francoske in italijanske teorije in prakse ugotovim, da obstaja enovita utemeljitev varstva gospodarskih družb, ki združuje pomen varstva človekovega dostojanstva posameznikov v družbenih tvorbah ter varstva družbenih tvorb kot protiuteži državi v pluralni družbi.

Ključne besede: ustavne pravice, ustavnopravna sposobnost, pravna subjektiviteta, gospodarske družbe, teorije pravne narave pravnih oseb

ABSTRACT

The rationale and scope of corporate constitutional personhood

Tim Horvat

Mentor: Aleš Novak, PhD, Assistant Professor

Lawyers hold this truth to be self-evident: that corporations are endowed with certain constitutional rights. Their constitutional personhood, however, was not deduced from any constitutional document. Constitutional protections began to be extended to corporations by courts in the United States of America at the beginning of the 19^th century. Since then, corporations have gained ever more rights, not only property but also liberty rights, such as the freedom of expression, the right to privacy, and the religious liberty. This initially American phenomenon was soon introduced in Europe, and finally into the Slovenian constitutional order as well, where it has been given little theoretical attention. In this dissertation I challenge this self-evident truth by four sets of questions. First, I develop the concept of constitutional personhood as an abstract capacity of a corporation to hold constitutional rights within the framework of the general theory of law. Then, I inquire into the usefulness of corporate personhood theories for determining constitutional claims of corporations. This approach is found to be refuted by legal realists who claim that only independent moral and political theories determine the conditions for assigning constitutional rights. Finally, I analyse the freedom of association as an expression of competing moral theories and a basis for corporate constitutional personhood. By exploring an array of insights from the US, German, French, and Italian legal theory and practice I conclude that there indeed exists a unified rationale of corporate constitutional personhood: one that combines the protection of human dignity of members of human collectivities and the protection of corporations as mediating institutions in a pluralist society.

Keywords: constitutional rights, constitutional personhood, legal personality, corporations, corporate personality theories, legal theories of the corporation

ZAHVALA

Mentorju doc. dr. Alešu Novaku, ki je s svojo izjemno pronicljivostjo, širino in skromnostjo na moji akademski poti pustil neizbrisljiv pečat.

Mami in očetu, ki sta mi vedno stala ob strani in z mano delila vse čudovite, pa tudi težke trenutke na študijski poti.

Mlajšemu bratu, ki me je izpraševal Rimsko pravo.

In na koncu vsem starim in novim pravniškim prijateljem, s katerimi je študij postal vznemirljiva dogodivščina.

Kazalo

POVZETEK ... I ABSTRACT ... II KAZALO ... IV

1. UVOD ... 1

1.1. METODOLOGIJA IN OMEJITVE RAZISKAVE ... 3

1.2. STRUKTURA RAZISKAVE ... 4

2. TEORETSKA IZHODIŠČA ... 5

2.1. UVOD ... 5

2.2. TEORIJA PRAVNE SUBJEKTIVITETE ... 5

2.2.1. Pravni subjekt ... 5

2.2.2. Pravna subjektiviteta ... 6

2.2.3. Pravna sposobnost ... 8

2.3. NARAVA PRAVNE OSEBE IN GOSPODARSKE DRUŽBE ... 10

2.4. APLIKACIJA SPLOŠNE TEORIJE NA USTAVNOPRAVNO SPOSOBNOST ... 12

3. UTEMELJITEV USTAVNOPRAVNE SPOSOBNOSTI ... 15

3.1. U^VOD ... 15

3.2. TEZA:TEORIJE PRAVNE NARAVE PRAVNIH OSEB ... 15

3.3. ANTITEZA:NEODVISNE MORALNE TEORIJE ... 20

3.4. SINTEZA:SVOBODA ZDRUŽEVANJA FIZIČNIH OSEB ... 23

3.4.1. Svoboda združevanja kot vseobsežna utemeljitev ... 23

3.4.2. Liberalni model ... 26

3.4.3. Model človekovega dostojanstva ... 27

3.4.4. Obrisi slovenskega modela ... 29

4. ZAKLJUČEK ... 31 5. SEZNAM VIROV ... I

5.1. LITERATURA ... I 5.2. SODNA PRAKSA ... IV 5.3. PREDPISI ... V

1. Uvod

»Po ustaljeni ustavnosodni presoji so pravne osebe nosilke ustavnih pravic, kolikor se posamezne pravice glede na svojo naravo nanašajo tudi nanje.«

— Ustavno sodišče RS¹

Slovensko Ustavno sodišče je pred dvema desetletjema odločalo o pobudi gospodarske družbe, ki je nasprotovala prepovedi oglaševanja tobačnih izdelkov in se pri tem sklicevala na svojo svobodo izražanja. Ustavno sodišče je pobudo zavrnilo, a je v odločbi mimogrede pripisalo ustavnopravno sposobnost vsem pravnim osebam za potencialno vse ustavne pravice. V besedilu Ustave bomo takšno odločbo iskali zaman, Ustavno sodišče pa stališča prav tako ni posebej utemeljilo. Toda s svojo odločitvijo ni igralo povsem samosvoje igre, prav nasprotno:

slovensko ustavo je zbližalo s tradicijo zahodnih držav, ki že več kot stoletje pripisujejo ustavne pravice gospodarskim družbam.²

Ustavnopravna sposobnost gospodarskih družb je postala za pravnike že nekaj tako samoumevnega, kakor so Newtonovi zakoni za fizika. Sodniki vsakodnevno odločajo o njihovih ustavnih pravicah, ne sprašujejo pa se, od kod sploh izvira njihova ustavnopravna sposobnost. Vsakomur je vendar jasno, da gospodarske družbe niso ljudje, pravice pa so očitno

»človekove«. Prav tako ne morejo govoriti ali občutiti bolečine, ni jih mogoče kaznovati niti mučiti … Zakaj bi torej potrebovale ustavne, človekove pravice?

Javnost ponavadi postane pozorna na to vprašanje le tedaj, ko sodišča gospodarskim družbam pripišejo določene sporne pravice. V ZDA je denimo Vrhovno sodišče gospodarski družbi z več deset tisoč zaposlenimi priznalo svobodo veroizpovedi, tako da zaposlenim ni bila dolžna plačevati za kontracepcijska sredstva v sklopu zdravstvenega zavarovanja svojih zaposlenih, v

1 19. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-141/97 z dne 22. 11. 2001.

2 V nalogi govorim o ustavnih pravicah, to so pravice, ki izvirajo iz ustave. Človekove pravice načeloma označujejo pravice, izvirajoče iz mednarodnih inštrumentov o varstvu človekovih pravic (npr. Splošna deklaracija Združenih narodov o človekovih pravicah in Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah), ki načeloma niso predmet obravnavane teme. Slovensko ustavno sodišče človekove pravice uporablja za ustavne pravice ljudi, medtem ko govori o ustavnih pravicah pravnih oseb. V francoski in italijanski literaturi uporabljajo tudi izraz temeljne pravice (droits fondamentaux, diritti fondamentali), ki označuje podobno kot ustavne pravice, saj se uporablja v ustavnopravnem kontekstu. Človekove pravice, izvirajoče iz EKČP, pa označujemo kot konvencijske pravice. Ne glede na ta različna poimenovanja vedno govorim o pravicah gospodarskih družb znotraj ene države, vendar pa nič ne preprečuje, da bi predstavljeni argumenti veljali tudi za mednarodno pravo človekovih pravic, kamor po pravici sodi tudi EKČP, ki pa vendarle tvori tudi naše, slovensko pravo, zato v tej konvergenci človekovih pravic ne vidim potrebe po strogem razlikovanju med pojmi.

drugem pa je presodilo, da so svoboda izražanja gospodarskih družb varuje tudi možnost financiranja političnih kandidatov.³Posebej pereča pri teh zadevah je bila uporaba teorij pravne narave pravnih oseb, s katerimi je sodišče podobne gospodarske družbe enkrat opisalo kot združenja posameznikov, drugič pa kot realne entitete, in na tej podlagi utemeljilo njihovo ustavnopravno sposobnost in tudi podelitev določene pravice.

Po mojem je vprašanje obsega ustavnopravne sposobnosti neizogibno povezano z vprašanjem njene utemeljitve: ni mogoče dobro argumentirati, zakaj naj imajo gospodarske družbe določene ustavne pravice, ne da bi vedeli, zakaj sploh uživajo ustavno varstvo. Če sodnik pozna jasna vrednostna izhodišča ustavnopravne sposobnosti, bo lažje deduciral in utemeljil merila za pripisovanje posameznih pravic.

Hiter pregled raznovrstne literature, ki analizira sodno prakso ameriških, nemških, francoskih in švicarskih sodišč s tega področja, pokaže, da je ustavnopravna sposobnost gospodarskih družb v tujini predmet mnogih razprav. Ugotoviti je mogoče, da imajo sodišča različne poglede na to, zakaj, ali bolje, koga varujejo z ustavnimi pravicami pravnih oseb. Stanje je manj razveseljivo v slovenski teoriji, ki vprašanja ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb še ni sistematično obdelala, saj jo je mogoče povzeti v eno sprotno opombo,⁴ samo utemeljitev slovenskega ustavnega sodišča pa v le nekaj odstavkov. Nenavadno ali pa prav zato upravičeno je slovensko nezanimanje za pristop Ustavnega sodišča k utemeljitvi ustavnopravne sposobnosti. Med razlogi za to lahko zagotovo najdemo odsotnost multinacionalk v majhnem slovenskem gospodarstvu ter tudi odsotnost za tujino bolj značilnega uveljavljanja ustavnopravnih pravic.⁵ Ta razloga nas ne bi smela odvrniti od analiziranja te teme, saj sta morda posledici, ne vzroka nezanimanja. Pomanjkanje zanimive ustavnosodne prakse je morda tudi posledica tega, da se zastopniki in odvetniki gospodarskih družb ne zavedajo vseh

3 V ZDA so se pojavili celo pozivi k spremembi ustave, s katero bi odpravili ustavnopravno sposobnost gospodarskih družb in potrdili, da ustavne pravice pripadajo le posameznikom, glej Susanna Ripken, CORPORATE PERSONHOOD (2019), str. 241–69.

4 Zagorc, Izenačevanje fizičnih in pravnih oseb v luči načela enakosti (2002); Tratar, Pravna osoba (persona ficta) kao titular ljudskog prava na privatnost - u Sloveniji i komparativno (2017); Tratar, Država i ostala lica javnog prava kao titulari ljudskih prava (2017); Finžgar, Pravna sposobnost pravnih oseb z vidika enakosti vseh pred zakonom (1992); Šinkovec, Enako(pravnost) gospodarskih subjektov (1991); Šinkovec, Načelo enakosti pred zakonom in pravne osebe (1993); Gaspari, Enakopravnost kot izvedba načela enakosti (1992); Tratar, Pravne osebe kot nosilke človekovih pravic (2017); Kavka, Varstvo zasebnosti pravnih oseb v sodni praksi Sodišča Evropske unije in Evropskega sodišča za človekove pravice, magistrsko diplomsko delo (2016).

5 Od leta 1991 do marca 2021 v vsej sodni praksi Ustavnega sodišča možno zaslediti le skupno 216 zadev abstraktne presoje ustavnosti in ustavne pritožbe, v katerih je bila pritožnica gospodarska družba, ki so se končale z odločbo v primeru prve oziroma ugodilno v primeru druge. Pri številu nisem mogel upoštevati primerov, kjer je vprašanje ustavnih pravic gospodarskih družb postavilo redno sodišče z zahtevo za presojo ustavnosti.

potencialnih pravic in načinov, kako jih uveljaviti oziroma da zaradi nepredvidljivosti in neizbrušenosti materialnih kriterijev raje ne tvegajo z njihovim uveljavljanjem.

Na podlagi predstavljenih izhodišč sem oblikoval tri raziskovalna vprašanja.

1. Ali je ustavnopravna sposobnost avtonomen pojem ali je vezana na civilnopravno sposobnost?

2. Ali je bila v teoriji ali praksi oblikovana enovita splošna utemeljitev ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb?

3. Kakšna je vloga teorij pravne narave pravnih oseb pri utemeljevanju ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb?

Na podlagi prikazanega sem postavil naslednje hipoteze.

1. Ustavnopravna sposobnost izhaja iz civilnopravne sposobnosti, vendar se lahko pripisuje tudi širšemu krogu subjektov.

2. Ne sodišča ne pravna teorija niso nikoli razvili enovite in splošne utemeljitve ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb.

3. Teorije pravne narave pravnih oseb so imele pomemben vpliv na odločanje o ustavnopravni sposobnosti gospodarskih družb, vendar ne zadoščajo za njeno samostojno utemeljitev.

1.1. Metodologija in omejitve raziskave

Prvi cilj je povezati splošno teorijo pravne subjektivitete s posebnim pojavom ustavnopravne sposobnosti. Drugi cilj je abstrahirati utemeljitve ustavnopravne sposobnosti s pomočjo primerjalnopravne metode.

Ker gre za pravnoteoretsko razpravo, ki ni vezana na določen pravni red, temveč želi abstrahirati splošne pojme, je potencialno neomejena, saj bi lahko analiziral čisto vsak ustavnopravni red in nato iskal vzporednice med njimi. Zato sem izbral reprezentativen vzorec literature iz ZDA, Francije, Nemčije, Švice, Italije in Slovenije. Edina omejitev, ki izhaja iz naslovne teme, je v tem, da se ne ukvarja s pripisovanjem človekovih pravic po mednarodnem pravu. Kljub temu sem v raziskavo dodal tudi pravo človekovih pravic Sveta Evrope, ki je tesno povezano z ustavnim pravom evropskih držav članic – navsezadnje je bila Evropska konvencija o človekovih pravicah sprejeta v podobnem času kot večina ustav v reprezentativnem vzorcu (nemška, italijanska in francoska).

Neizvedljivo bi bilo preučiti stotine sodnih odločb iz vseh izbranih držav. K sreči je področje ustavnih pravic gospodarskih družb v posameznih državah že teoretsko podrobno obdelano.

Iščem splošne poteze utemeljitve ustavnopravne sposobnosti, ki presegajo pravni red posameznih držav, vendar bodo prav te napajale mojo analizo. Ker sem izbral države, katerih pravno-ekonomski sistemi so si med seboj podobni, bom lahko izvedel metaanalizo teoretskih besedil, ki opisujejo in sistematično razčlenjujejo vsaka svojo sodno prakso ter nato oblikujejo utemeljitve za pripisovanje ustavnih pravic gospodarskim družbam.

1.2. Struktura raziskave

Najprej predstavim splošno teorijo pravne subjektivitete in pravne sposobnosti ter narave pravnih oseb (2.2., 2.3.) in jo apliciram na novo področje, ustavne pravice gospodarskih družb (2.4.).

Osrednji del moje raziskave je aplikativen, saj obravnavam vprašanje utemeljitve ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb, ki je razdeljeno na tri dele. V prvem delu,

»tezi«, predstavim ameriško izkušnjo uporabe teorij pravne narave pravnih oseb za utemeljevanje ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb (3.2.). V drugem delu,

»antitezi«, predstavim realistično kritiko tega pristopa in možne moralne teorije kot utemeljitve (3.3.). V tretjem delu, »sintezi«, predstavim danes prevladujočo utemeljitev – svobodo združevanja fizičnih oseb, ki je normativni »izvir« vseh pravic pravnih oseb, in s tem tudi gospodarskih družb (3.4.). V sklopu te utemeljitve predstavim njegove različne izpeljave v sodni praksi ameriškega vrhovnega sodišča in nemškega ter slovenskega ustavnega sodišča.

2. Teoretska izhodišča

2.1. Uvod

Preden se lotimo preučevanja razlogov, zakaj so gospodarske družbe sploh nosilke ustavnih pravic, torej njihove ustavnopravne sposobnosti, bom v predstavil izhodišča splošne teorije prava glede pravne sposobnosti in pravne subjektivitete. Najprej bom opredelil pojem pravnega subjekta in pravne subjektivitete, nato pravno sposobnost. Predstavil bom pojem pravne osebe in gospodarske družbe ter njeno dvojno naravo socialne entitete in pravne forme. Nazadnje bom predstavil nov pojem ustavnopravne sposobnosti in obete njegove avtonomnosti ali vezanosti na splošno pravno sposobnost po civilnem pravu.

2.2. Teorija pravne subjektivitete

2.2.1. Pravni subjekt

Pravni subjekt je nosilec pravnih dejanj, pravnih sprememb in pravnih posledic. Ne nastopa kot celovita entiteta (celovito bitje), temveč le kot pravni igralec (lat. persona). Njegova vloga sestoji iz pravic in dolžnosti, ki mu omogočajo, da vstopa v pravna razmerja in da v njih uresničuje pravno dovoljene cilje.⁶ Pravni subjekti so bodisi posamezniki bodisi pravne osebe (družbene tvorbe). Toda le pravni subjekt, ne pravna oseba ali posameznik kot tak, je nosilec pravic in dolžnosti v pravnih razmerjih.

Pavčnik zaradi okoliščine, da je pravni subjekt tudi nosilec pravnih dejanj, utemeljuje, da je treba pojem pravni subjekt obravnavati pred pravicami in dolžnostmi, in tudi pred samimi pravnimi dejanji. Pravni subjekt je pravzaprav stvaritev pravne teorije, ki ga je abstrahirala iz konkretnih družbenih in pravnih razmerij.⁷

Jasno je, da je nosilec pravnih dejanj v zadnjem koraku človek, ki nastopa kot fizična oseba ali kot član in organ pravne osebe, ki ji je priznana lastnost pravnega subjekta. Človek je vselej poslednji nosilec odločanja.⁸

6 Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 143.

7 Za nasprotno stališče, da je pravni subjekt nastal nazadnje, po tem ko je pravo utrdilo družbena razmerja, glej Pašukanis, SPLOŠNA TEORIJA PRAVA IN MARKSIZEM (2014).

8 Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 143.

2.2.2. Pravna subjektiviteta

Nobena entiteta ni subjekt prava že v naravnem ali prvotnem stanju, temveč šele umetno postane pravni subjekt tako, da ji pravni red podeli subjektiviteto. Pravna subjektiviteta je dejstvo, da je entiteta nosilka določene pravice ali dolžnosti. Pravna subjektiviteta je pravna posledica, ki jo pripišemo (prištejemo) posameznikom in drugim pravno pomembnim enotam.⁹ Dejanje pripisovanja ustvari pravno subjektiviteto in s tem oblikuje pravno kakovost, ki je prej posamezniki in druge pravno pomembne enote niso imeli.¹⁰

Pavčnik zapiše, da je pravna subjektiviteta rezultat vrednostne odločitve, da je entiteti treba priznati kakovost pravnega subjekta in ji s tem omogočiti, da je nosilka pravic in dolžnosti oziroma malo drugače rečeno, vrednostna odločitev, da se določene pravice in obveznosti pripisujejo tem subjektom.¹¹ Pavčnik še zapiše, da veljavni pravni red določa, katere entitete imajo »takšne lastnosti, da jim je treba priznati kakovost pravnega subjekta«.¹²

Po mojem tudi iz njegovih opredelitev izhaja, da pravna subjektiviteta pomeni odločitev pravnega reda, da entiteta postane nosilka posameznih pravic in dolžnosti ter s tem pravni subjekt v posameznem pravnem razmerju. Ko pravni red posamezniku pripiše pravice iz kupoprodajne pogodbe, posameznik lahko postane kupec in prodajalec, ne pa tudi storilec kaznivega dejanja, saj bo »pravni subjekt« kazenskopravnega razmerja postal šele s postavitvijo kazenskopravne norme.

Podobno velja tudi za pravne osebe, ki lahko nastopajo v pravnem prometu v svojem imenu in na svoj račun le zato, ker jim pravni red pripisuje pravice in dolžnosti iz pogodbenih razmerij.

S priznanjem te kakovosti pravnega subjekta pravo pravne osebe »usposobi«, da izvajajo dejavnosti, ki jih kot pravni nesubjekti ne bi mogli ali pa bi jih morali izvajati drugače.¹³ Zato tudi, ko Pavčnik zapiše, da je »stvar vsakokratne pravne ureditve, da predvidi, kdo in kateri organizmi so lahko ali ne morejo biti pravni subjekti«, s tem po mojem mnenju ne misli na eno normo, ki bi predpisala, katere entitete so lahko naslovniki katerihkoli pravic pravnega reda,

9 Ibid., str. 144.

10 Ibid.

11 Lawson, The Creative Use of Legal Concepts (1957), str. 915–16; Bethge, Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen:

Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (1979), str. 76. »Im Verfassungsrecht gilt nichts anderes. Für die Grundrechtssubjektivität dieser »Phänomene« ist mithin allein entscheidend, ob sie Zuordnungssubjekte von Grundrechtsnormen sind […].« Glej tudi Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 144.

12 Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 144.

13 Ibid. Pravna subjektiviteta lahko služi ne le uresničevanju zasebnega, temveč tudi javnega interesa, denimo s pravnimi osebami javnega prava, čeprav je njena glavna naloga še vedno uresničevanje kolektivnih svoboščin, glej Boulois, Les droits fondamentaux des personnes morales (2013), str. 203–19.

temveč opisuje množico različnih norm, od katerih vsaka posebej vzpostavlja svoj pravni subjekt.

Zato lahko zaznamo napetost med pojmom pravni subjekt, ki želi biti splošni pravni pojem in ki presega konkretna pravna razmerja, ter pravnim subjektom kot preprostim dejstvom, da je neka entiteta nosilka neke pravice ali dolžnosti. Ta problem so zaznali že ameriški pravni realisti v začetku 20. stoletja. Smith in Dewey sta namesto o pravnem subjektu govorila o nosilcu pravice ali dolžnosti (right-and-duty bearing unit),¹⁴ Lawson pa o »matematičnih orodjih«¹⁵. Podobno izražata že nemška (Trägerschaft)¹⁶ in italijanska ustreznica (titolarità)¹⁷. Tako zamejen pojem subjektivitete uspešno zoži njen pomen na golo dejstvo, da je neka družbena tvorba dejanski ali potencialni nosilec neke pravice, in to le zato, ker je zakonodajalec sklenil prepustiti statutu pravne osebe določitev poslednjega pravnega subjekta. Ali kot je resignirano ugotovil Pitamic leta 1925:

»Ne gre pa po mojem mnenju, vzeti te čisto subjektivne (tudi pri znanstvenikih in zakonodajalcih subjektivne) momente za bazo konstruiranja kakega obče veljavnega objektivnega pojma. Dezolatno in anarhično stanje teorije o juridičnih osebah je posledica tega neznanstvenega subjektivizma.«¹⁸

Opaziti je mogoče namreč prepričanje, da s tem, ko neka entiteta postane nosilka ene pravice in torej pravni subjekt, ipso facto postane potencialna nosilka vseh pravic, ker »je« pravni subjekt. To velja tako znotraj pravnega področja, ko v ustavnem pravu sklepamo od pripisovanja ustavne pravice do lastnine na pripisovanje svobode izražanje, kot tudi med pravnimi področji, ko iz splošne pravne sposobnosti po civilnem pravu sklepamo na ustavnopravno sposobnost. Obstoj pravne subjektivitete nas ne zavezuje, da moramo podeliti tudi druge pravice. Splošne pravne sposobnosti kot abstraktne možnosti pripisovanja pravic, ki bo predstavljena v naslednjem razdelku, ne smemo mešati s pravicami, ki se konkretno pripisujejo.

14 Smith, Legal Personality (1928), str. 17; Maitland, STATE,TRUST AND CORPORATION (2003), 68; Dewey, The Historic Background of Corporate Legal Personality (1926), str. 659.

15 Lawson, The Creative Use of Legal Concepts (1957), str. 915.

16 Bethge, Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen: Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (1979);

Baldegger, MENSCHENRECHTSSCHUTZ FÜR JURISTISCHE PERSONEN IN DEUTSCHLAND, DER SCHWEIZ UND DEN VEREINIGTEN

STAATEN:BEGRÜNDUNGSMODELLE DER KORPORATIVEN MENSCHENRECHTSTRÄGERSCHAFT (2017).

17 Zoppini, I diritti della personalità delle persone giuridiche (e dei gruppi organizzati) (2002).

18 Pitamic, Kritični pogledi na juridično osebo (1924), str. 229.

2.2.3. Pravna sposobnost

Pravna sposobnost je abstraktno predvidena možnost, da je entiteta nosilka pravic in dolžnosti. Pavčnik jo podrobneje razčleni na naslednji način:

»Možnost je splošna in pomeni, da je vsakdo, če izpolnjuje predpostavke, kakor so določene za posamezne [označil T. H.] pravice in dolžnosti, lahko nosilec vseh tistih [označil T.H.] pravic in dolžnosti, ki jih priznava vsakokratno veljavno objektivno pravo.«¹⁹

Iz te opredelitve izhaja, da pravna sposobnost predhaja pravno subjektiviteto, saj je lahko entiteta pravno sposobna, preden postane nosilka konkretnih pravic. Na primer, pravne osebe imajo abstraktno predvideno možnost sklepanja pogodb v svojem imenu, pravni subjekti razmerij pa postanejo šele z njihovo sklenitvijo.

Pravno sposobnost je mogoče razumeti na tri različne načine. Na prvi način lahko opisuje nadpravno »sposobnost« entitet, da nastopajo v pravu. Njena vsebina je širša od »možnosti pripisovanja pravic in dolžnosti«, saj »nastopanje v pravu« obsega tudi pravna dejanja in s tem različne vrste sposobnosti: pravno, poslovno, deliktno in procesno. Ta pristop se ne ukvarja s posebnostmi različnih pravnih področij, temveč preučuje, ali obstajajo neke značilnosti, ki jih mora posedovati entiteta, da lahko postane pravni subjekt.²⁰ Gre za vprašanje pogojev članstva v krogu pravnih subjektov (legal personhood membership), glede katerega v teoriji vlada nestrinjanje med legalisti, ki menijo, da je lahko »karkoli« pravni subjekt,²¹ ter realisti, ki menijo, da mora nosilec posedovati nekatere lastnosti, bodisi intrinzično vrednost ali razum.²² Od tega vprašanja je ločeno vprašanje vsebine pravne sposobnosti kot konkretnega nabora pravnih položajev, ki se pripisujejo entitetam, ki izpolnijo pogoje za pravno sposobnost (legal personhood), kjer prav tako prihaja do nestrinjanja med teoretiki, ki menijo, da ima lahko pravna sposobnost kakršnokoli vsebino, in tistimi, ki menijo, da biti pravni subjekt obsega določeno metafizično vsebino.²³ Čeprav gre za eno ključnih vprašanj sodobne filozofije prava, pa za našo raziskavo ni bistveno in se z njim ne ukvarjamo, ker že izhajamo iz pravne sposobnosti gospodarskih družb. Namesto tega nas zanima njihova posebna pravna sposobnost na področju ustavnega prava.

19 Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 145.

20 Ta pojem razčlenjuje Kurki, ATHEORY OF LEGAL PERSONHOOD, (2019). Za kritično analizo glej Banaś, Why cannot anything be a legal person? (2021).

21 Glej npr. Smith, Legal Personality (1928).

22 Naffine, LAW’S MEANING OF LIFE:PHILOSOPHY,RELIGION,DARWIN, AND THE LEGAL PERSON (2009), str. 20–24.

23 Ibid.

Zato je za nas pomembnejši drugi pristop: priznanje pravne sposobnosti na določenem pravnem področju (npr. civilnopravna, javnopravna, kazenskopravna sposobnost). Ta pristop že izhaja iz konsenza o »nadpravni sposobnosti« in o zaključenem krogu potencialnih pravnih subjektov. Pravna sposobnost po tem pristopu je skupek pravic in dolžnosti na določenem pravnem področju, ki se lahko pripisujejo določeni entiteti. Nenazadnje jo lahko slikoviteje opišemo z metaforo »bife zajtrka«, ki posameznim vrstam entitet daje na voljo določen in različen nabor jedi (pravic), med katerimi lahko svobodno izbirajo in se jih poslužujejo.

Za posameznike velja splošna in enaka pravna sposobnost, da so nosilci katerihkoli pravic in dolžnosti na kateremkoli področju, v naslednjem koraku pa posamezno pravno področje izvaja razločevanje in izenačevanje pravnih subjektov. Na koncu zato pride do različnih skupin pravnih subjektov, ki so nosilci različnih pravic in dolžnosti. Kot primer lahko navedemo omejitev kazenske odgovornosti,²⁴ kazniva dejanja za osebe s posebnimi lastnostmi, pravicami ali položajem,²⁵ in omejitev civilne deliktne odgovornosti.²⁶ Podobno obstajajo posebne določbe tudi za pravne osebe, denimo glede uporabe konkurenčnega prava²⁷ in v davčnem pravu²⁸.

Pri pravnih osebah je položaj drugačen, saj zanje splošno velja, da je njihova pravna sposobnost ožja od posameznikove, ker jim že na prvi pogled ni mogoče smiselno pripisati nekaterih pravic, ki predpostavljajo tipično človeške lastnosti, denimo prepoved mučenja ali pravico do družinskega življenja.²⁹ Tako bo tudi na področju ustavnih pravic njihova pravna sposobnost omejena. Jasno pa je že, da ni vnaprej urejena in zamejena v nobenem pravnem aktu, temveč je plod sodne prakse in naknadnih sistematizacijskih prizadevanj pravne teorije.

A zaradi izjemne raznolikosti gospodarskih družb oziroma njihovih substratov se upravičeno postavlja vprašanje, ali je sploh smiselno govoriti o pravni sposobnosti »gospodarskih družb«

ali pa bi bilo bolje ta pojem opustiti in odločati zgolj o konkretnih družbah in konkretnih pravicah, kamor cilja naslednji pristop.

24 4. člen Kazenskega zakonika (KZ-1) določa veljavnost kazenskega zakona za polnoletne osebe.

25 Prvi odstavek 5. člena KZ-1, za primer kaznivega dejanja glej npr. zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic iz 257. člena KZ-1.

26 Mladoletnik do dopolnjenega sedmega leta ne odgovarja za škodo, ki jo povzroči (prvi odstavek 137. člena Obligacijskega zakonika).

27 Glej 4. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) (»Ta zakon se uporablja za podjetja.«) in 1. točko prvega odstavka 3. člena (»'Podjetje' je subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravnoorganizacijsko obliko in lastninsko pripadnost.«).

28 Denimo davek od dohodkov pravnih oseb po Zakonu o davku od dohodkov pravnih oseb (ZDDPO-2), ki v 3. členu določa:

»Zavezanec za davek je pravna oseba domačega in tujega prava.«

29 Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 158.

Tretji pristop je pravna sposobnost kot abstraktno priznana možnost pripisovanja posamezne pravice ali dolžnosti, denimo, ali je neka entiteta v predpisu ali sodni praksi predvidena kot nosilka svobode izražanja ali lastninske pravice. Tej konkretni pravni sposobnosti neposredno nasproti stoji (konkretna) pravna subjektiviteta kot dejstvo, da je entiteta nosilka pravice. Ta pristop se ukvarja z obsegom pravne sposobnosti, vendar le v zvezi s posamezno pravico, zato opisuje vsebino in težo pravice, ki jo prilagaja posebni naravi pravnih oseb, njihovim posebnim potrebam in njihovi drugačni – instrumentalni – vrednosti.

Menim, da je bila kritika drugega pristopa pretirana. Zagotovo je možno podati neko splošno utemeljitev, zakaj bi morale gospodarske družbe imeti nekatere pravice, ne da bi prejudicirali odločitev o konkretnih pravicah – to pa je cilj moje razprave.

2.3. Narava pravne osebe in gospodarske družbe

Naslednji uvid pravne teorije, ki je pomemben za našo raziskavo, je narava pravne osebe. Z njimi posamezniki kot fizične osebe uresničujejo določene vrednostno izbrane cilje, ki so pravno priznani.³⁰

Družbene tvorbe imajo pravno subjektiviteto iz praktičnih razlogov. Njihovo dejavnost je možno razstaviti na posamična dejanja in na posamična razmerja med fizičnimi osebami, »kjer je pravno razmerje enostavno […] ker se dajo dolžnosti in pravice članov lahko in hitro zapopasti«,³¹ vendar lahko na takšen način delujejo le majhne družbene skupine, katerih dejavnost ne zahteva kompleksnih pravnih opravil. Za bolj zapletene in razvejane dejavnosti je primerna družba civilnega prava, vendar najbolj kompleksni procesi proizvodnje materialnih in duhovnih dobrin v današnji družbi utemeljujejo, da morajo biti pravni subjekti tudi ustrezne družbene tvorbe.³² Pavčnik poetično zapiše, da »pravna oseba kot razstavljena družbena tvorba skorajda nima možnosti, da bi zaživela, živela in preživela«.³³

Pravne osebe, ki so predmet naše razprave, so gospodarske družbe. Gre za izraz, ki ga uporablja Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1), medtem ko Ustava v 74. členu govori o »gospodarskih

30 Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 143 in 155.

31 Pitamic, Kritični pogledi na juridično osebo(1924), str. 226.

32Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 152. Glej denimo Pitamic, Kritični pogledi na juridično osebo(1924), str. 227: »Za razmerja pa, ki so vsled raztezne organizacije zamotana in nepregledna, se je udomačila navada, govoriti o organizaciji ali o družbi kot o posebni osebi. Organizacija, ki je samo pravni odnos med ljudmi, se hipostazira ali perzonificira.«

33 Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 153. Podobno v zvezi z akcesornimi pravicami svobode združevanja tudi Bleckmann, STAATSRECHT II-DIE GRUNDRECHTE (1997), str. 133.

organizacijah«, Zabel pa v Komentarju Zakona o gospodarskih družbah uporablja izraz

»gospodarski subjekti«. Skratka, gre za subjekte, ki se z gospodarjenjem ukvarjajo profesionalno in so zato predmet posebne pozornosti pravnega reda. Temeljni značilnosti gospodarskih družb sta pridobitni cilj in pravnoorganizacijska oblika.³⁴

Zabel jih deli v tri skupine. Prvo, osnovno skupino sestavljajo osebne družbe (d. n. o. in k. d.), v katerih družbeniki odgovarjajo s svojim premoženjem, in kapitalske družbe (d. o. o., d. d., k.

d. d., evropska družba), v katerih odgovarjajo do vrednosti svojega vložka. Drugo sestavljajo združevalne oblike (dvojne družbe, holding, gospodarsko interesno združenje) in povezane družbe. V tretji skupini se nahajajo gospodarski subjekti, za katere se zahteva posebna organizacija in upravljanje (denimo banke in zavarovalnice).³⁵ Zakon zanje kogentno določa temeljne značilnosti: varstvo upnikov, enakopravnost družbenikov ipd.³⁶

Pravna oseba ima dvojno naravo. Po eni strani označuje njen osebni (in stvarni) substrat:

združenje ljudi (in premoženja), ki obstaja in deluje ne glede na pravno priznanje. Gre za

»družbeno realnost« oziroma sociološko kategorijo. Po drugi strani pa je pojem pravne osebe tudi pravna kategorija, ki označuje pravni status nosilca pravice oziroma pravnega subjekta.³⁷ Boulois navaja, da je razprava o ustavnih pravicah gospodarskih družb »onesnažena« s to dvoumnostjo, saj vodi v osredotočenje razprave na pojem pravnega subjekta (maske), namesto na substrat, realnost za pravno subjektnostjo.³⁸ Primer tega je spor med teorijo fikcije in teorijo realnosti pravne osebe, ki v bistvu ne govorita o isti stvari. Fikcijska teorija poudarja fiktivno, umetno naravo pravne osebe kot pravnega instituta, saj se pravo le pretvarja, da gre za enovito osebo, ko skupini ljudi pripisuje pravice in dolžnosti. Teorija realnosti pa poudarja realno, sociološko naravo substrata pravne osebe, katerega enotno delovanje je neodvisno od pravne subjektivitete.

Bistvena posledica dvojnosti gospodarske družbe je teza, da ustavne pravice niso atributi, vezani na kakovost pravnega subjekta, temveč pravice, priznane dejanskim človeškim bitjem.

Iz tega sledi že silhueta utemeljitve njihovih ustavnih pravic, ki jo bom izostril v 3. poglavju.

34 Kocbek idr., VELIKI KOMENTAR ZAKONA O GOSPODARSKIH DRUŽBAH (ZGD-1): Z NOVELAMI ZGD-1A DO ZGD-1H (2014), str.

122.

35 Ibid.,str. 123.

36 Ibid.

37 Glej Sajovic, SKUPNOSTI CIVILNEGA PRAVA (1997), str. 127: »Iz skupnosti kot temeljnih združevalnih organizmov, se je razvila figura pravne osebe civilnega prava. (…) smo ob tem ponovili dvojnostni temelj fenomena pravne osebe, ki ga lepo predstavlja npr. Galgano. Zanj predstavlja vsaka civilnopravna skupnost (…) dvojno opredelitev, to je samega medsebojnega (osebnega) odnosa in pa pravnih institucij, ki ta odnos bolj ali manj formalno opredeljujejo in urejajo.« Isto dvojnost omenja tudi Dan-Cohen, RIGHTS,PERSONS, AND ORGANIZATIONS (1986), str. 115–16.

38 Boulois, Les droits fondamentaux des personnes morales(2013), str. 210–11.

Pravni red pravnim osebam ne pripisuje pravic le zato, ker imajo pravno sposobnost (šlo bi za zamenjan vzrok in posledico), temveč ker zasledujejo pravno priznane cilje in ker skozi njih člani izvršujejo različne kolektivne svoboščine.³⁹ Podelitev pravne subjektivitete temelji na oceni, da so pravice in dolžnosti, ki se pripisujejo pravni osebi, v takem ali drugačnem interesu ljudi.⁴⁰ Osebni substrat, realni ljudje, ki izvršujejo svoje pravice, so v središču ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb.

2.4. Aplikacija splošne teorije na ustavnopravno sposobnost

Prvo zelo tehtno vprašanje glede na prikazana izhodišča je, ali je sploh možno in smiselno govoriti o enovitem pojmu ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb. V literaturi je pogosto obravnavano vprašanje, ali naj imajo gospodarske družbe, v vsej svoji različnosti, kakovost ustavnopravnega subjekta kot takega. Ustavnopravna sposobnost namreč pomeni abstraktno predvideno možnost, da je gospodarska družba nosilka katerihkoli ustavnih pravic.⁴¹ Ta sposobnost se pripisuje gospodarski družbi kot pravni kategoriji, kot idealnemu tipu kakršnekoli pravne osebe s pridobitnim ciljem.

Ker so si gospodarske družbe med sabo tako različne, ker kljub istemu pridobitnemu cilju opravljajo različne dejavnosti in imajo različne osebne in stvarne substrate, bi bilo nemogoče vnaprej in na slepo reči, da lahko vse ustavne pravice potencialno pripišemo vsem vrstam gospodarskih družb, saj je treba podelitev vsake pravice utemeljiti z neodvisnimi normativnimi razlogi, ki se morajo prilegati osebnemu substratu.

Očitno gre za nekakšno kontradikcijo med raznolikostjo utemeljitev pripisovanja posameznih pravic in enovitostjo utemeljitve splošne sposobnosti za pripisovanje vseh pravic. Menim, da jo je mogoče rešiti tako, da si ustavnopravno sposobnost predstavljamo realistično. Pravice, ki se bodo gospodarski družbi pripisovale, se bodo pripisovale iz različnih normativnih razlogov.

Ker je pravna sposobnost skupek pravic, saj nobena entiteta ni nosilka le ene pravice, je s tem tudi skupek normativnih razlogov. Iz tega skupka je mogoče abstrahirati ali z »obratnim inženiringom« razbrati, kaj je tisto, kar pravni red vidi v tej entiteti in bi moralo uživati pravno

39 Boulois, Les droits fondamentaux des personnes morales(2013), str. 211. O »moralnem ozadju« pravne osebe glej Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015), str. 153–54.

40 Ibid., str. 155.

41 Na to iz različnih vidikov opozarjajo Ripken, CORPORATE PERSONHOOD (2019), str. 241–69; Hager, Bodies Politic: The Progressive History of Organizational Real Entity Theory (1989), str. 575–654; Isiksel, The Rights of Man and Rights of the Man-Made: Corporations and Human Rights (2016), str. 988–90.

varstvo. Pravo po mojem bolj ali manj konsistentno izbira določene vrste entitet za nosilke različnih pravic in tudi konsistentno pripisuje določene vrste pravic določenim entitetam. S to sliko bom lahko v naslednjem poglavju predstavil različne vidike utemeljitve ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb.

Drugo relevantno vprašanje je, ali je ustavno pravo z utemeljitvijo vezano na pravno sposobnost gospodarskih družb po civilnem pravu. Rečeno drugače, sprašujemo se, ali je za priznanje ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb zadosti pokazati na dejstvo, da imajo splošno pravno sposobnost po civilnem pravu, ali pa je potrebna neodvisna utemeljitev.

Po eni strani nekatere ustave že zdaj izrecno izključujejo pravne osebe iz svojega dometa kljub njihovi siceršnji civilnopravni sposobnosti,⁴² v drugih državah, denimo Nemčiji, jo ustava izrecno predpisuje, v Sloveniji in v ZDA pa so sodišča pravne osebe vključila v domet ustavnega varstva brez izrecne ustavne določbe. Če je ustavnopravna sposobnost avtonomna, bi lahko ustavno sodišče ali zakonodajalec priznala ustavne pravice tudi združenjem brez civilnopravne subjektivitete.⁴³ Nasprotno pa bi lahko tudi zanikala ustavno varstvo gospodarskim družbam kljub civilnopravni subjektiviteti.⁴⁴ Tako tudi Zabel navaja, da je

»pravna osebnost« izvorno institucija civilnega, večinoma premoženjskega prava,⁴⁵ a opaža, da pogosto tudi druge pravne panoge jemljejo civilnopravno osebnost kot podlago za priznanje osebnosti na svojem področju, a to nikakor ne velja avtomatično, saj popolna skladnost ni nujna.

Poudarja, da bi bilo posebej neutemeljeno načeloma priznati enako »javnopravno subjektiviteto« kot fizičnim osebam tudi družbenim tvorbam, ki jim pravo sicer priznava civilnopravno subjektiviteto.⁴⁶

Menim, da če bi eno pravno področje določalo, ali so določene entitete nosilke pravic na drugem področju, še posebej, če je drugo področje hierarhično nadrejeno prvemu, kot v primeru ustave, bi bilo to neskladno z načelom stopnjevitosti pravnega reda. Pa tudi sicer bi bila nereflektirana uporaba analogije sporna z vidika telosa ustavnih pravic. Njihov namen je namreč urejati najbolj elementarne odnose med posamezniki in državo in varovati temeljne interese, tudi

42 Zagorc, Izenačevanje fizičnih in pravnih oseb v luči načela enakosti (2002), str. 441–42.

43To tudi izhaja iz narave kolektivnih človekovih pravic, ki jih nemško zvezno ustavno sodišče varuje, ne da bi zahtevalo pravno osebnost združenja, v katerem jih posamezniki izvršujejo. Glej Bleckmann, STAATSRECHT II-DIE GRUNDRECHTE

(1997), str. 132–33.

44 Glej npr. Bethge, Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen: Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (1979), str. 65: »welche Kategorien von Personengesamtheiten des Privatrechts als juristiche Personen (in verfassungsrechtlichen Sinne) (poudaril T. H.) 'wesensmäßig' den Schutz welchen Grundrechts für sich reklamieren dürfen«.

45 Kocbek idr., VELIKI KOMENTAR ZAKONA O GOSPODARSKIH DRUŽBAH (2014), str. 131.

46 Ibid.

ranljivosti posameznikov, medtem ko civilno pravo ureja premoženjska razmerja med formalno enakimi zasebniki.

Tudi iz prakse nemškega ustavnega sodišča, švicarskega vrhovnega sodišča in Vrhovnega sodišča ZDA izhaja, da za izhodišče res jemljejo civilnopravno sposobnost, vendar ustavne pravice pripisujejo tudi družbenim tvorbam brez pravne subjektivitete,⁴⁷ saj naj bi si tudi kolektivno ravnanje takšnih družbenih tvorb zaslužilo ustavno varstvo.⁴⁸

47 Baldegger, MENSCHENRECHTSSCHUTZ FÜR JURISTISCHE PERSONEN (2017), str. 183; Bleckmann, STAATSRECHT II- DIE

GRUNDRECHTE (1997), str. 132. Takšne družbene tvorbe v nemškem pravu so denimo politične stranke, sindikati ter družba, v kateri dve osebi delujeta pod skupno firmo (nem. die offene Handelsgesellschaft).

48 Glej Baldegger, MENSCHENRECHTSSCHUTZ FÜR JURISTISCHE PERSONEN (2017), str. 183, kjer navaja odločitev nemškega ustavnega sodišča, ki je političnim strankam pripisalo ustavnopravno sposobnost z utemeljitvijo, da to lahko stori glede na konkretne okoliščine, naravo pravice in obstoječe pravice po civilnem pravu.

3. Utemeljitev ustavnopravne sposobnosti

3.1. Uvod

Zakaj so gospodarske družbe nosilke ustavnih pravic? Prvi odgovor bi bil lahko formalističen:

najti moramo določbo v ustavi, ki ustavne pravice razteza tudi na gospodarske družbe. Toda razen tretjega odstavka 19. člena nemške ustave so takšne določbe le redke.⁴⁹ V večini držav ustavodajalec nikoli ni razmišljal o ustavnih pravicah gospodarskih družb, zato so bile priznane posredno, z razlago določb, ki so se izvorno nanašale na fizične osebe.

Iz obširne literature na tem področju je mogoče razbrati več različnih načinov utemeljitev, zakaj se sicer individualistične človekove pravice lahko nanašajo tudi na združenja posameznikov.

Prvi poskus izvira iz ZDA, kjer je Vrhovno sodišče ustavne pravice utemeljevalo z opisovanjem substrata gospodarske družbe – bodisi ker za njo stojijo posamezniki bodisi realna tvorba (3.2.).

Takšno postopanje je bilo kritizirano kot arbitrarno in sčasoma vsaj navidez opuščeno. Namesto tega pravni realisti zahtevajo, da njihovo ustavnopravno sposobnost utemeljujemo z neodvisnimi moralnimi razlogi, npr. s političnim pluralizmom ali republikanstvom, saj da iz opisovanja ontologije gospodarske družbe ne morejo vznikniti normativni razlogi (3.3.).

Naposled predstavim »vseobsežni« normativni razlog – svobodo združevanja (3.4.). Iz te svoboščine izhajajo vse sodobne utemeljitve ustavnopravne sposobnosti gospodarskih družb, čeprav se med seboj tudi razlikujejo. V ZDA gospodarskim družbam pripisujejo ustavne pravice, ker jih (nekritično) štejejo za del zasebne sfere, ki jo je treba varovati pred oblastnim delovanjem (3.4.2.). Nasprotno, ali pa le bolj izostreno, stališče zastopa nemško ustavno sodišče, ki namen ustavnega varstva pravnih oseb vidi v varstvu človekovega dostojanstva njenih članov, saj so ljudje subjekti varstva kot posamezniki in kot člani družbenih tvorb (3.4.3.). Na koncu prikažem obrise slovenskega modela (3.4.4.).

3.2. Teza: Teorije pravne narave pravnih oseb

49 Med drugim so takšni še 12. člen portugalske Ustave iz leta 1976, ki vsebuje enako formulo kot nemška ustava, člen 162 1b španske Ustave, ki pravnim osebam dopušča pravico do ustavne pritožbe in še nekatere posamične pravice, in 2. člen italijanske Ustave iz leta 1947. Navedeno po Tratar, Pravne osebe kot nosilke človekovih pravic (2017), str. 128; Baldegger, MENSCHENRECHTSSCHUTZ FÜR JURISTISCHE PERSONEN (2017), str. 74–75.

Teorije pravne narave pravnih oseb so morda najbolj značilne za sodno prakso Vrhovnega sodišča ZDA, ki jih je uporabljalo kot metafore, s katerimi je utemeljevalo pripisovanje ustavnih pravic gospodarskim družbam (t. i. corporate personhood theories, theories of corporate personality). Njegova sodna praksa je v ameriški teoriji izjemno obdelana in je praktično obvezna vsebina vsakega ameriškega članka na to temo,⁵⁰ zato bom te teorije, ki so se sicer razvijale tudi prej in zunaj meja ZDA, predstavil pretežno v kontekstu ameriške izkušnje.

Uvodno je mogoče ugotoviti, da ne gre toliko za »teorije« kot specifične deskriptivno- normativne modele gospodarske družbe, ki odgovarjajo na vprašanje, »kaj je gospodarska družba?«. Teorije pravne narave pravnih oseb, kakor jih je uporabljalo Vrhovno sodišče ZDA, se dopolnjujejo in prepletajo z »večno« dihotomijo med teorijama realnosti in fikcije, vendar na drugačen način, saj je sodišče podelitev ustavne pravice gospodarski družbi utemeljevalo z vsemi.

Teorije pravne narave pravnih oseb so številne, pojavljale pa so se v določenih zgodovinskih obdobjih, ko je nastala potreba po novem opisu družbene realnosti s pojavom novih, drugačnih gospodarskih družb ali kot je zapisal Dewey, »te teorije so samo usedline zgodovine konfliktov o naravi in vlogi gospodarskih družb«.⁵¹ Zato jih tudi predstavljam v zgodovinskem zaporedju, pa čeprav sem pravzaprav že ugotovil tudi nasprotno – da je konflikt med realnostjo in agregatnostjo v resnici konflikt med dvema platema iste medalje, med substratom in masko, in

50 Maitland, The Corporation Sole (1900); Dewey, The Historic Background of Corporate Legal Personality (1926); Radin, The Endless Problem of Corporate Personality (1932); Note, Constitutional Rights of the Corporate Person (1982); Dan-Cohen, RIGHTS,PERSONS, AND ORGANIZATIONS (1986); Mark, The Personification of the Business Corporation in American Law (1987); Schane, Corporation Is a Person: The Language of a Legal Fiction (1987); Hager, Bodies Politic: The Progressive History of Organizational Real Entity Theory (1989); Blumberg, Corporate Entity in an Era of Multinational Corporations (1990); Mayer, Personalizing the Impersonal: Corporations and the Bill of Rights (1990); Phillips, Corporate Moral Personhood and Three Conceptions of the Corporation (1992); Orts, The Complexity And Legitimacy Of Corporate Law (1993); Phillips, Reappraising the Real Entity Theory of the Corporation (1994); Ribstein, The Constitutional Conception of the Corporation (1995); Iwai, Persons, Things and Corporations: The Corporate Personality Controversy and Comparative Corporate Governance (1999); Maitland, STATE,TRUST AND CORPORATION (2003); Krannich, The Corporate ‚Person‘: A New Analytical Approach to a Flawed Method of Constitutional Interpretation (2005); Harris, The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories: From German Codification to British Political Pluralism and American Big Business (2006);

Winkler, Corporate Personhood and the Rights of Corporate Speech (2007); Padfield, The Silent Role of Corporate Theory in the Supreme Court’s Campaign Finance Cases (2013); Fleming, Dissecting Hobby Lobby’s Corporate Person: A Procedural Proposal for Aligning Corporate Rights and Responsibilities (2016); Isiksel, The Rights of Man and Rights of the Man-Made:

Corporations and Human Rights (2016); Meir Dan-Cohen, NORMATIVE SUBJECTS:SELF AND COLLECTIVITY IN MORALITY AND

LAW (2016); Orts, Theorizing the Firm: Organizational Ontology in the Supreme Court (2016); Deakin, Tony Lawson’s Theory of the Corporation: Towards a Social Ontology of Law (2017); Winkler, WE THE CORPORATIONS (2018); Baars, THE

CORPORATION,LAW AND CAPITALISM (2019); Isiksel, Corporate Human Rights Claims under the ECHR (2019);

Ripken, CORPORATE PERSONHOOD (2019);

51 Dewey, The Historic Background of Corporate Legal Personality (1926).

da sodišča izbirajo med pristopoma glede na to, ali želijo gospodarskim družbam priznati več ali manj pravic.⁵²

Najvplivnejša teorija o pravni naravi pravne osebe je bila skoraj do sredine 19. stoletja teorija fikcije, ki izvira še iz rimskega prava in je bila v anglo-ameriškem prostoru vplivna po zaslugi Blackstonovih komentarjev, v Evropi pa jo je zagovarjal Friedrich Carl von Savigny. Po tej teoriji pravo zgolj »fingira« oziroma se pretvarja, da namesto skupine ljudi obstaja enovit pravni subjekt.

Prav na podlagi te teorije, in ne morda kakšne, ki bi poudarjala njihovo samostojnost in realnost, so gospodarske družbe prvič prejele ustavne pravice, in sicer na začetku 19. stoletja v ZDA.

Tamkajšnje Vrhovno sodišče je leta 1809 odločilo, da je Bank of the United States, ki je bila ustanovljena z aktom Kongresa, nosilka ustavne pravice tožiti in biti tožen pred zveznimi sodišči na podlagi posebne vrste pristojnosti, čeprav ta pravica ni bila predvidena v njenem ustanovnem aktu.⁵³ To je storilo z utemeljitvijo, da je gospodarska družba »invisible, intangible, and artificial being«.⁵⁴ Gospodarske družbe so le fikcija, »dejanske« stranke v postopku so člani družbe, ki pa imajo pravico tožiti in biti tožen pred zveznimi sodišči.⁵⁵

Prevladujoča izpeljanka te teorije predvsem na področju gospodarskih družb v 18. stoletju in do začetka 19. stoletja je bila koncesijska teorija.⁵⁶ Pri tej teoriji ne gre toliko za opis ontologije gospodarske družbe kot fikcije, temveč za normativno teorijo, ki opisuje status gospodarskih družb v politični skupnosti. Bolj kot to, da so gospodarske družbe pravne fikcije, je pomembno, da to fikcijo vzpostavlja suveren. Gospodarske družbe so kljub zasebnemu financiranju veljale za javne institucije⁵⁷, ki so se ustanavljale z zakonom. Suveren jim je z njim podelil posebne privilegije – omenjeno ločeno pravno osebnost, omejeno odgovornost družbenikov ter monopolno pravico na določenem ekonomskem področju⁵⁸ –, ki jih je lahko tudi kadarkoli spremenil ali ukinil.⁵⁹ Po tej teoriji gospodarska družba ni izraz svobode združevanja, kot jo

52 Winkler, WE THE CORPORATIONS (2018), str. 62.

53 Bank of the United States v. Deveaux, 9 U.S. 61 (1809).

54Zato nekateri avtorji ta pristop imenujejo »artificial being theory«. Glej npr. Mark, The Personification of the Business Corporation in American Law (1987); Mayer, Personalizing the Impersonal: Corporations and the Bill of Rights (1990);

Padfield, The Silent Role of Corporate Theory in the Supreme Court’s Campaign Finance Cases (2013);

55 Glavni problem je v tem, da ni določeno, kdo šteje kot član gospodarske družbe – delničarji, zaposleni ali uprava. Winkler, WE THE CORPORATIONS (2018), str. 35–70.

56 Glej npr. Note, Constitutional Rights of the Corporate Person (1982), str. 1646.

57 Zato so bili direktorji družbe pojmovani kot javni funkcionarji, angleški kralj pa jih je lahko tožil s tožbo »quo warranto«, če so kršili ustanovno listino (lat. ultra vires). Glej Davis, The Nature of Corporations (1897), str. 284.

58 Od tod še današnji izraz »koncesijska pravica«.

59 Kljub nesporni pravici je angleški parlament skorajda ni izvrševal, predvsem zaradi morebitnega ogorčenja javnosti, ki se je zanašala na utemeljena pričakovanja (vested interests) investitorjev, glej Davis, The Nature of Corporations (1897), str. 283.

vsebujejo liberalne ustave (bottom up), temveč je orodje države, s katerim izvajanje ekonomske aktivnosti v javnem interesu prenese na zasebnike (top down).⁶⁰

Do spremembe je prišlo leta 1819 v zadevi Dartmouth College v. Woodward⁶¹, v kateri je Vrhovno sodišče odločilo, da parlamenti zveznih držav za razliko od angleškega parlamenta po ameriški osamosvojitvi nimajo več pristojnosti za spreminjanje vsebine akta o ustanovitvi pravne osebe.⁶² Ustanovni akt je s tem izgubil svojo javnopravno naravo in je odslej predstavljal pogodbo med posamezniki in državo, v katero država ne more več samovoljno poseči, čeprav lahko še vedno regulira dejavnost gospodarskih družb.⁶³

Druga izpeljava je agregatna teorija, ki poudarja osebni substrat družbe, ne fiktivnost njene maske. Ta teorija uporablja metaforo »primitivne« gospodarske družbe s peščico družbenikov (t. i. partnership), ki se je pojavila na prelomu 19. stoletja s spremembo postopkov ustanavljanja gospodarskih družb. Ti so se iz Kongresa preselili v zasebno sfero, saj je bilo s splošnimi zakoni o registraciji omogočeno, da posamezniki samostojno ustanovijo gospodarske družbe z družbenimi pogodbami.⁶⁴ Agregatna teorija tako odraža idejo, da je gospodarska družba izraz svobode združevanja, ki da je »ključni element tkanine ameriške družbe«.⁶⁵ Po tej teoriji bi torej gospodarske družbe morale imeti enake pravice kot njihovi družbeniki, saj so pravice združenja v resnici pravice njegovih članov, ne nekega namišljenega bitja.⁶⁶ Vrhovno sodišče je tako začelo sprejemati idejo, da je razlastitev družbe enaka razlastitvi individualnih delničarjev⁶⁷ in naposled odločilo, da je gospodarska družba »oseba« v smislu 14. amandmaja ameriške ustave (equal protection clause).⁶⁸ S to odločitvijo pa je Vrhovno sodišče domnevno vzpostavilo podlago za vse ustavne pravice pravnih oseb.⁶⁹ Pristop je aktualen še danes, kot

60Iz dejstva, da država oziroma njen pravni red še danes podeli pravno osebnost in ustvari gospodarsko družbo, »sodobni«

zagovorniki teorije sklepajo na to, da gre za javno zadevo in da gospodarska družba ne more imeti pravic nasproti državi, kar je po mojem non sequitur.

61 17 U.S. 518 (1819).

62 V konkretni zadevi je šlo za univerzo, ne gospodarsko družbo, vendar se je stališče sodišča nanašalo na vse vrste pravnih oseb.

63 Sodišče je v bistvu štelo, da se javni interes izčrpa že v koristih, ki jih ima družba od delovanja gospodarske družbe, ne s popolnim nadzorom države, kot da bi šlo za njen podaljšek. Glej Winkler, WE THE CORPORATIONS (2018), str. 85.

64Postopki ustanavljanja gospodarskih družb v Kongresu so bili leglo korupcije in ekonomske neučinkovitosti, zato je bila vzpostavitev splošne pravice ustanavljanja brez diskriminacije eden pomembnejših ciljev predsednika Andrewa Jacksona, glej Krannich, The Corporate ‚Person‘: A New Analytical Approach to a Flawed Method of Constitutional Interpretation (2005), str. 75; Winkler, WE THE CORPORATIONS (2018), str. 90–91.

65 Krannich, The Corporate ‚Person‘: A New Analytical Approach to a Flawed Method of Constitutional Interpretation (2005), str. 72.

66 Ibid., str. 77.

67 Ibid.

68 Stališče je po svoje kontradiktorno, saj je sodišče v isti sapi odločilo, da je lastninska pravica družbe le skupek individualnih pravic družbenikov, vendar pa da je družba lahko stranka v postopku, ker je strogo ločena od družbenikov.

69 Krannich, The Corporate ‚Person‘: A New Analytical Approach to a Flawed Method of Constitutional Interpretation (2005), str. 78.

sem pokazal v poglavju o utemeljitvi ustavnopravne sposobnosti, saj izraža neko temeljno resnico o pravnih osebah – da jih sestavljajo ljudje iz mesa in krvi. Vendar pa sta na mestu dve kritični opažanji: da je ta metafora v 21. stoletju neustrezna zaradi bistvenih razlik v velikosti, organizaciji in moči med tedanjimi in današnjimi gospodarskimi družbami⁷⁰ in da pravniki pri uporabi agregatne teorije navadno prezrejo zaposlene in velike gospodarske družbe na koncu enačijo z njihovimi direktorji in delničarji⁷¹.

V času ko je Vrhovno sodišče ZDA že povsem zabrisalo ločenost pravne osebe od svojih članov, je v Nemčiji potekala razprava med Friedrichom Carlom von Savignyjem, zagovornikom teorije fikcije, in Ottom von Gierkejem, ki je predlagal teorijo o realnosti pravnih oseb. Gierke je pri preučevanju zgodovine nemških združenj (nem. Genossenschaft)⁷² prišel do ugotovitve, da pravne osebe niso le fikcija, kot je trdil romanist von Savigny, temveč so realne, organske in avtonomne entitete. Kolektivna entiteta je naravno bitje, ki živi ločeno življenje od družbenikov in njen obstoj ni odvisen od države, saj je tudi država takšna vrsta združenja, temveč jo država le prepozna in jo usposobi za nastopanje v pravu. Ta teorija je s prevodom in spremno besedo angleškega pravnega zgodovinarja Iana Maitlanda našla pot v ZDA, kjer je padla na plodna tla.⁷³ Konec 19. stoletja je namreč gospodarstvo ZDA doživljalo velike preobrazbe. Sodišča so začela ločevati lastninsko pravico delničarjev na delnici od lastnine na premoženju pravne osebe. Prišlo je do ločitve lastnikov od uprave in vzpona

»menedžerskih« gospodarskih družb, v katerih postane poslovodja tisti, ki oblikuje voljo in ravnanje gospodarske družbe.

V sedemdesetih letih 20. stoletja so ekonomisti oblikovali nov opis gospodarske družbe kot zveze pogodbenih razmerij (nexus of contracts),⁷⁴ ki zanika obstoj osebnega substrata in nadgrajuje agregatno teorijo s tezo, da je gospodarska družba le pravna fikcija, ki služi kot vezivo množice pogodbenih razmerij med produkcijskimi faktorji.⁷⁵ Namen te teorije je bil utemeljiti dodatno deregulacijo korporacijskega prava.

70 Ibid., str. 93.

71 French, The Corporation as a Moral Person (1979), str. 209.

72 Za pregled Gierkejevih del glej Pavčnik, TEORIJA PRAVA (2015),str. 62.

73 Glej Maitland, STATE,TRUST AND CORPORATION (2003); Maitland, The Corporation Sole (1900). O tem, kako je bil Gierke uvožen v ameriško teorijo, glej Harris, The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories: From German Codification to British Political Pluralism and American Big Business (2006).

74 Krannich, The Corporate ‚Person‘: A New Analytical Approach to a Flawed Method of Constitutional Interpretation (2005), 86; Ripken, CORPORATE PERSONHOOD (2019), str. 42–47.

75 Krannich, The Corporate ‚Person‘: A New Analytical Approach to a Flawed Method of Constitutional Interpretation, str. 88.