V kazenskem postopku je dokazno breme med strankama neenakomerno razporejeno. Gre za posledico spoštovanja domneve nedolžnosti, ki nalaga državi dokazovanje obdolžencu očitanega ravnanja.259 Tako mora že, odkar se pojavijo razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, policija začeti z dejanji zagotavljanja dokaznih sredstev.260 K temu policijo zavezuje tudi kriminalistično načelo hitrosti in presenečenja.261 Ob tem policija ni edina, ki lahko zbira dokazno gradivo, temveč to počne tudi državno tožilstvo262 in preiskovalni sodnik, ki lahko opravi določena dejanja zagotavljanja dokaznih sredstev. 263 Vsi pa so pri tem omejeni s temeljno zahtevo spoštovanja človekovih pravic in svoboščin. Če tega ali ostalih pravil, ki služijo varstvu posameznika pred neupravičenimi posegi države, ne spoštujejo, sledi uporaba sistema sankcij.264
V primeru, da so dokazi pridobljeni nezakonito, obstajajo številne možnosti sankcij. Tako je mogoče osebo, ki je ravnala nezakonito, kaznovati procesno in materialno.265 Najbolj stroga procesna sankcija je, da takega dokaza ni mogoče uporabiti v kazenskem postopku. Gre za t. i.
ekskluzijsko pravilo. Manj stroga oblika kaznovanja pa je prepoved opiranja sodnih odločb na take dokaze, določena kot bistvena kršitev pravil postopka.266 Smisel vsake take sankcije je v vzpostavitvi enakosti orožij obeh strank,267 pa tudi v preprečevanju nezakonitega ravnanja represivnih organov države.268
V slovenskem kazenskem procesnem pravu je uveljavljen strog sistem ekskluzije. Sodišča ne smejo opreti sodnih odločb na dokaze, pridobljene s kršitvijo človekovih pravic, dokaze, pridobljene s kršitvijo določb kazenskega postopka, in je zanje v ZKP določeno, da se sodba nanje ne sme opreti in na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi nedovoljenih dokazov.269 Dokaze izloča državni tožilec,270 preiskovalni sodnik,271 izvenobravnavni senat,272 predsednik senata273 in senat.274 Sodnik ali sodnik porotnik, ki se je seznanil z nedovoljenim dokazom, pa bi moral odločati o obtožbi, pritožbi ali izrednem pravnem sredstvu, se mora izločiti.275 Namen je preprečitev t. i. psihološke okužbe sodnikov, ki odločajo o obdolženčevi krivdi.276 Če sodba temelji na nedovoljenih dokazih ali je pri njej sodeloval sodnik, ki bi se moral izločiti zaradi nevarnosti psihološke okužbe, gre za absolutno bistveno kršitev postopka in je sodba
259 67. tč. obrazložitve odločbe USRS, št. U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996, in Šugman Stubbs, Gorkič (2011) Dokazovanje v kazenskem pravu. 59-64.
260 148. čl. ZKP; o dejanjih zagotavljanja dokaznih sredstev tudi v Šugman Stubbs, Gorkič (2011) Dokazovanje v kazenskem pravu. 26-27.
261 Maver (2004) Kriminalistika – uvod, taktika, tehnika. 77-78.
262 6. odst. 147. čl. ZKP.
263 Npr. ogled skladno z 2. odst. 164. čl. ZKP.
264 Več o tem v Šugman Stubbs, Gorkič (2011) Dokazovanje v kazenskem pravu. 264-310.
265 Šugman Stubbs, Gorkič (2011) Dokazovanje v kazenskem pravu. 265.
266 Prav tam 265-266.
267 9. tč. obrazložitve sklepa USRS, opr. št. Up-62/99 z dne 4. 7. 2000, 17. tč. obrazložitve odločbe USRS, opr. št.
U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002.
268 Marcus (1990) The Exclusion The American Journal of Comparative Law. 602.
269 2. odst. 18. čl. ZKP.
24
izpodbojna.277 V sodni praksi pa se pojavljajo tudi stališča o dopustnih izjemah od ekskluzijskega pravila.278
Pri presoji dopustnosti uporabe FRT glede na dokazno vrednost, ki jo taka tehnologija lahko ima, je treba sprva upoštevati, da sama uporaba FRT ni dokaz. To so lahko izsledki uporabe, pri čemer je dokazno sredstvo uradni zaznamek policista oziroma zapis strokovnjaka. Glede na to, da gre za uporabo posebnih tehničnih sredstev, s katerimi se analizirajo podatki, pridobljeni z obdelavo primerjanih fotografij, bi bilo mogoče pri zahtevah, kaj mora tak zapis vsebovati, slediti ureditvi dokazovanja z digitalnimi dokazi.279 Pri preiskavi elektronske naprave mora med drugim zapisnik obsegati podatke o času izvedene preiskave, sodelujočih osebah, načinu izvedbe preiskave, ugotovitvah in drugih pomembnih okoliščinah.280 Te zahteve pa izhajajo iz varstva pravice obdolženca do obrambe.281 V kazenskem postopku mora imeti obdolženec možnost seznaniti se s postopkom, ki je vodil v njegovo prepoznavo, saj bo zgolj tako lahko izpodbijal verodostojnost obremenilnega dokaza. To pa je v primeru izsledkov FRT zelo težko popolnoma zagotoviti, saj delovanje tega sistema le majhnemu številu oseb znano, v primeru, ko ta temelji na tehnologiji globokega učenja. Sistem namreč sam razvija svoje modele delovanja in se sam uči na podlagi posredovanih podatkov. Rešitev tega se kaže v razvoju posebnih sistemov umetne inteligence imenovanih explainable AI, ki služijo razkrivanju, kako posamezni sistemi umetne inteligence sprejemajo odločitve, predvidevanja in opravljajo svoja dejanja.282 Delna rešitev pa je lahko že zdaj uzakonjena obveznost policije, voditi dnevnik obdelave o dejanjih v avtomatiziranih sistemih obdelave osebnih podatkov.283
Dopustnost uporabe izsledkov FRT je tako mogoče presojati tudi skozi nekatera izoblikovana merila za nedovoljenost dokazov. Ustavno sodišče je na primeru dopustnosti uporabe poligrafa kot dokaznega sredstva med ključnimi merili izpostavilo njegovo nezanesljivost.284 Ta že sama po sebi predstavlja razlog za nedovoljenost dokaza.285 Pri uporabi FRT, kot je dovoljen v slovenskem pravnem redu, bi bil dvom v njeno zanesljivost lahko podan, težko pa bi jo vnaprej na podlagi znanstvenih dognanj označili kot nezanesljivo. V nadzorovanem okolju je namreč natančnost te tehnologije primerljiva ali celo boljša od človeških zmožnosti.286 Dostopni pa so tudi podatki o slabi učinkovitosti (sprotne) FRT v razmerah velikega javnega dogodka.287 Glede na splošno dostopne podatke o tehnologiji, ki jo uporablja slovenska policija, bi lahko sklepali, da gre za natančno tehnologijo, saj naj bi temeljila na enem izmed najbolj natančnih in hitrih trenutno dostopnih algoritmov.288 Trenutno pa ni javno dostopnih podatkov o natančnosti v Sloveniji uporabljanega sistema.
277 2. in 8. tč. 1. ost. 371. čl. ZKP
278 Sodbe VSRS, opr. št. I Ips 46/2011 z dne 6. 10. 2011, opr. št. I Ips 8901/2010 z dne 24. 1. 2013 in opr. št. I Ips 5162/2010-99 z dne 8. 5. 2014.
279 Več o tem glej Šugman Stubbs, Gorkič (2011) Dokazovanje v kazenskem pravu. 230-231.
280 8. tč. 219. a čl. ZKP
281 Primerljivo o pravici do zaslišanju izvedenca in izpodbijanja verodostojnosti ugotovitev izvedenca v 7. in 8. tč.
sodbe VSRS, opr. št. I Ips 39161/2012 z dne 1. 6. 2017.
282 Rai (2020) Explainable AI Journal of the Academy of Marketing Science. 137-138.
283 47. čl. ZVOPOKD.
284 Zanesljivost je tudi ena izmed varovalk pravice do varstva osebnih podatkov Consultative Committee, Convention 108 (2021), Guidelines on Facial Recognition. 9-10.
285 20. tč. obrazložitve odločbe USRS, opr. št. Up-3367/07 z dne 2. 7. 2009.
286 Wang, Deng (2021) Deep face recognition Neurocomputing.215-216. Dobre rezultate kažejo tudi zadnja testiranja tehnologije pri osebah, ki so nosile zaščitne maske; The Maryland Test Facility (2021) 2020 Biometric Rally Results.
287287 BBC (2018) 2,000 wrongly matched.
288 CENT-SI, Biometric Systems.
25
Tako vprašanje sledljivosti kot tudi vprašanje zanesljivosti sta neposredno zvezana s človekovimi pravicami.289 Do najbolj očitne kršitve človekovih pravic, konkretno varstva osebnih podatkov, pa lahko pride pri FRT, ko gre za uporabo vrste tehnologije brez ustrezne zakonske podlage. 290 V Sloveniji bi bil tak primer predložitev izsledkov uporabe sprotne FRT.291 Vprašanje zakonitosti je ob uvajanju novih tehnologij vselej relevantno, saj še niso razvidni vsi vidiki možnih posegov. V zvezi z možnimi kršitvami človekovih pravic pa je treba opozoriti še na število fotografij pri uporabi FRT in s tem na število oseb, prikazanih na fotografijah. Gre predvsem za fotografije iz zbirke, ki služi za primerjavo s fotografijo prepoznane osebe. Pomembno je, da so vse uporabljene fotografije bile pridobljene in hranjene zakonito, da obstaja zakonita podlaga, tako za njihovo začetno obdelavo v sistemu FRT kot tudi za njihovo primerjavo. V sistemu, ki ga uporablja slovenska policija, je transparentnost tega mogoče doseči, saj je nujno prav vsako izmed fotografij uvoziti v program.292
Na možnost izsledkov FRT v slovenskem kazenskem postopku tako pomembno vpliva zakonitost take uporabe, pa tudi zanesljivost uporabljene tehnologije in sledljivost postopka uporabe. Ob presoji dovoljenosti takega dokaza je treba upoštevati varstvo človekovih pravic prepoznane osebe in ostalih oseb, katerih fotografije so služile kot fotografije za primerjavo. Vsak korak od fotografiranja oziroma pridobitve fotografije do sprejema odločitve o identifikaciji in zapisa tega postopka mora biti zakonit in spoštovane morajo biti človekove pravice. Če katera od zakonskih zahtev za posamezne korake ni spoštovana, ali se izkaže uporabljena FRT kot nezanesljiva, mora slediti procesno sankcioniranje tako pridobljenih izsledkov.
289 Consultative Committee, Convention 108 (2021), Guidelines on Facial Recognition. 9-10.
290 O zahtevi po zakonski določenosti glej poglavji 4.1. in 5.
291 Podrobneje glej poglavje 5.
292 Prelesnik (2021) Policijski sistem Face Trace.
26