Gospodarski subjekti se nenehno borijo za obstanek in prevlado na trgu. V ta namen uporabljajo različne pristope povečevanja konkurenčne prednosti, pridobivanja večjega povpraševanja po njihovih storitvah oz. produktih in obsežnejšega tržnega deleža.
Čeprav ena najslavnejših teorij o konkurenci govori o »nevidni roki«3, ki ureja trg, nemoteno delovanje le-tega ni prepuščeno zgolj lastni regulaciji, pač pa subjekte na njem omejujemo z različnimi predpisi, sodno prakso in drugimi zavezujočimi načini vzpostavljanja poštenega poslovanja posameznega subjekta (npr. pošteni poslovni običaji), s čimer omogočimo tudi poštene odnose med konkurenti. Te omejitve delujejo zaviralno na popolno svobodo in avtonomijo akterjev na trgu4, vendar so pomembne za zagotavljanje ciljev, h katerim stremimo:
močno gospodarstvo z vzpostavljeno konkurenco, katere »bistvo je v težnji, da si vsak tržni udeleženec z uporabo dovoljenih sredstev zagotovi prednost pred drugimi udeleženci, pri čemer nobenemu udeležencu njegov položaj na trgu ni trajno zagotovljen.«5 Z drugimi besedami:
svobodna gospodarska pobuda je svobodna samo tedaj in toliko, ko in kolikor posamezen subjekt spoštuje pošteno in svobodno konkurenco.
Konkurenčen trg definiramo v luči pravic in svoboščin, ki morajo biti kumulativno podane. Na prvem mestu mora biti zagotovljena pravica do prostega vstopa na trg, ki je ena najpomembnejših pravic v sklopu konkurenčnega prava. Ta seveda ne pomeni popolne odsotnosti omejitev; vseeno pa morajo morebitne omejitve veljati za vse subjekte na trgu enako in pod istimi pogoji. Poleg tega mora biti tržnim udeležencem zagotovljena svoboda pri oblikovanju tržnih razmerij, izbiri in uporabi sredstev za okrepitev položaja na trgu; hkrati pa mora veljati stroga prepoved nepoštenih in omejevalnih dejanj, ki bi omogočala nedopustno oškodovanje ali omejevanje drugih udeležencev. Prepovedana je tudi intervencija države, ki se mora vzdržati vseh splošnih ali posamičnih omejevalnih ukrepov, ki niso utemeljeni s strogim legalitetnim načelom.6
3 Glej: Smith, BOGASTVO NARODOV : RAZISKAVA O NARAVI IN VZROKIH BOGASTVA NARODOV (2010).
4 Ne smemo zmotno enačiti oblastnega urejanja pravil konkurence na trgu z omejevanjem svobodne menjave blaga in storitev, svobodnega vstopa na trg, svobodnega nastopanja na njem ali ravnanji, ki preprečujejo konkurenco.
Glej 64. člen ZPOmK-1.
5 Pernuš Grošelj, Podjetništvo kot človekova pravica, Tretji odstavek, v: KOMENTAR USTAVE REPUBLIKE SLOVENIJE (2002),URL:https://e-kurs.si/komentar/tretji-odstavek/.
6 Povzeto: Prav tam.
12
V kontekstu konkurence je govora predvsem o konkurenčnem pravu, pravu varstva potrošnikov, pravu intelektualne lastnine in pravu lojalne konkurence. Ti so medsebojno povezani in odvisni drug od drugega.
Če se za potrebe tega magistrskega diplomskega dela osredotočimo zgolj na nelojalno konkurenco, opazimo, da pravo lojalne konkurence v prvi vrsti varuje tržne konkurente, subsidiarno pa pozitivno vpliva tudi na varovanje potrošnikov in njihovih pravic oz. interesov drugih podjetij, na javni interes in na samo delovanje trga.7 Vsekakor lahko trdimo, da ostaja na mikro ravni; makro nivo prepušča urejanju konkurenčnemu pravu8.
Za razliko od drugih področij (predvsem konkurenčnega prava) je nelojalna konkurenca precej manj detajlno regulirana, vendar vseeno predstavlja tako pomemben vidik pri varovanju konkurence, da je prepovedana že z Ustavo Republike Slovenije9,10 (v nadaljevanju URS).
Najsplošnejše jo v 2. odstavku 63.a člena definira Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1)11, kot »dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, ki je v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in s katerim se povzroči ali utegne povzročiti škoda drugim podjetjem.« Ugotovimo lahko, da navedena definicija zajema precej širok spekter ravnanj podjetij12, saj govori o že povzročeni škodi kot tudi o tisti, ki šele utegne nastati, t.i.
potencialni škodi. Zakon v nadaljevanju eksemplifikativno našteva ravnanja, ki opredeljujejo v definiciji omenjeno podlago za vzpostavitev nelojalne konkurence13.
Za subsumiranje ravnanj pod prepovedane znotraj nelojalne konkurence moramo izvesti kvalitativni in kvantitativni test za vsak posamezni primer: tehtamo predvsem vrsto
»nemoralnega14« ravnanja, njegovo intenziteto, vpliv na ostale subjekte na trgu in subjektivne oz. objektivne okoliščine, v katerih je podjetje delovalo. Vrhovno sodišče je v eni izmed svojih
7 Glej: VSL Sodba I Cpg 1395/2016 z dne 20. 12. 2017.
8 Konkurenčno pravo ima nalogo kreiranja trga, na katerem je vzpostavljena konkurenca (deluje večinoma na makro nivoju), pravo lojalne konkurence pa se posveča predvsem posamičnim ravnanjem konkurentov (na mikro nivoju).
9 Ustava Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97 – UZS68, 66/00 – UZ80, 24/03 – UZ3a, 47, 68, 69/04 – UZ14, 69/04 – UZ43, 69/04 – UZ50, 68/06 – UZ121,140,143, 47/13 – UZ148, 47/13 – UZ90,97,99 in 75/16 – UZ70a).
10 Glej: 3. odstavek 74. člena URS.
11 Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 – odl. US, 63/13 – ZS-K, 33/14, 76/15 in 23/17).
12 A contrario so fizične osebe izključene.
13 Primerjaj 3. odstavek 63.a člena ZPOmK-1 s prej veljavnim 3. odstavkom 13. člena ZVK.
14 Glej jedro: VSL sodba V Cpg 58/2015 z dne 20. 3. 2015.
13
sodb15 povedalo, da za vzpostavitev nelojalne konkurence ni potrebno ponavljajoče se ravnanje, pač pa zadošča že »enkratno ravnanje zadostne intenzitete«16.
Zanimivo je, da lahko nelojalno konkurenco povzroči tudi država ali lokalna skupnost. Sodna praksa se posveča predvsem nelojalni konkurenci, ki je povzročena preko ponujanja in odobritev državnih pomoči ali subvencij lokalnih skupnosti.
Primerjalnopravno je urejanje nelojalne konkurence v pravu podvrženo različnim načinom in pristopom – v posebnih predpisih, v predpisih civilnega prava ali kot pravilo običajnega prava17 –, zaradi česar ga je skoraj nemogoče poenotiti. Prav zaradi opisane različnosti ga tudi EU ni neposredno urejala s posebnimi predpisi, pač pa ga je kot posledico urejanja drugih področij opredelila znotraj posameznih določb18 »na primarni normodajni ravni in je del njenega pravnega reda«19. Bolj odkrito se je EU lotila sistematične harmonizacije kartelnega oz.
konkurenčnega prava20 in prava varstva potrošnikov.
Kot zanimivost lahko na tem mestu navedemo, da je EU znotraj zgoraj omenjenih (in ostalih sorodnih) področij posredno uredila tudi področje nelojalne konkurence. Slednje je segmentirano opredeljeno znotraj različnih pravnih predpisov, ki v svoji osnovi urejajo druga pravna področja. Kot tipičen primer lahko izpostavimo Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu21, v nadaljevanju Direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, ki primarno varuje notranji trg in potrošniške pravice, v drugi vrsti pa se dotika tudi področja nelojalne konkurence. Ta način urejanja nelojalne konkurence je zelo pogost22, saj na precej subliminalen način znotraj enega pravnega področja opredeli tudi drugega in ju preplete v smiselno ter zakonodajno učinkovitejšo celoto23. Področja, kot je npr. potrošniško pravo, so za države članice lažje poenotena oz. harmonizirana, saj so na nacionalni ravni opredeljena na
15 Glej: VSRS Sodba III Ips 11/2019 z dne 12. 4. 2019.
16 Prav tam.
17 Grilc, Nelojalna konkurenca in potrošniško pravo – nadgradnja, erozija, nova paradigma?, v: PRAVO IN POLITIKA SODOBNEGA VARSTVA POTROŠNIKOV (2015), str. 48.
18 Glej: 1. ods. 60. člena Pogodbe o ESPJ, uvodna izjava 40 Direktive 2001/83/ES, uvodne določbe Direktive 89/552/EGS idr.
19 Grilc, Nelojalna konkurenca in potrošniško pravo – nadgradnja, erozija, nova paradigma?, v: PRAVO IN POLITIKA SODOBNEGA VARSTVA POTROŠNIKOV (2015), str. 51.
20 Glej: B točka 1. odstavka 3. člena PDEU.
21 Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah).
22 Predvsem na evropski ravni, prisoten pa je tudi na nacionalnem nivoju.
23 Podoben koncept urejanja nelojalne konkurence je implementiran tudi primerjalnopravno (glej npr. nemški Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb).
14
podoben način, kar privede do manjših administrativnih zapletov in vzpostavlja večji konsenz pri sprejemanju zakonodajnih in drugih pravnih aktov.
Ob povedanem ne smemo pozabiti izpostaviti pomembnosti vloge Sodišča Evropske Unije, v nadaljevanju SEU, ki je v svoji sodni praksi izoblikovalo temelje za urejanje predmetnega področja zagotavljanja lojalne konkurence. V zadevi Dassonville je tako ugotovilo, da »vsi trgovinski predpisi držav članic, ki lahko neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno ovirajo trgovino znotraj Skupnosti, pomenijo ukrepe z enakim učinkom kot količinske omejitve«24, ki so sicer prepovedane zaradi zagotavljanja prostega pretoka blaga.
Prav tako je pomembno izpostaviti primer Cassis de Dijon25, ki je močno razširil spekter svobode prostega pretoka blaga, saj je zvišal kriterije ukrepov z enakim učinkom kot količinske omejitve in onemogočil manipuliranje notranje zakonodaje med državami članicami v prid nacionalnim ponudnikom.
24 Dassonville, [1974] SEU 8/74 61974CJ0008.
25 Cassis de Dijon, [1979] SEU 120/78 61978CJ0120.
15
2.1 RAVNANJA NELOJALNE KONKURENCE IN IZDAJA POSLOVNE SKRIVNOSTI
Skoraj nemogoče je natančno definirati ravnanja, ki bi lahko posegla v lojalno konkurenco, pač pa si moramo pri tem pomagati s kriteriji, ki so določeni v zakonodaji, ter sodno prakso, ki je vse bogatejša.
Ob primanjkljaju sodb na temo nelojalne konkurence, ki jo povzroči zloraba osebnih podatkov, je v sodni praksi moč zaznati največji poudarek na povezovanju med zlorabo pravic intelektualne lastnine oz. izdajo poslovne skrivnosti ter delovanjem v nasprotju z lojalno konkurenco. Ker so osebni podatki potrošnikov velikokrat določeni kot poslovna skrivnost podjetja, si poglejmo, kako na to gledajo sodišča.
Sodna praksa pravi, da je za kršitev lojalne konkurence dovolj že izdaja poslovne skrivnosti, kot je na primer razkritje seznama strank konkurenčnega podjetja, ni pa v to zajetega ponujanja konkurenčnih storitev strankam – »konkretno varovana vsebina je v samih podatkih o strankah (njihovo ime, naslov, telefonska številka).« 26 Pri tem je potrebno poudariti, da gola kršitev konkurenčne klavzule ne pomeni tudi razkritje poslovne skrivnosti – slednje se dokazuje v ločenem dokaznem postopku.27 Prav tako ni nedopustno samostojno in neodvisno od zadevnega konkurenta priti do poslovno relevantnih informacij, vendar je potek pridobivanja takih podatkov potrebno izkazati za vsak primer posebej.
Pri iskanju ravnanj, ki posegajo v lojalno konkurenco, moramo biti pozorni na to, da prepovedano ravnanje izhaja iz konkretnega protipravnega ravnanja in mora biti v tej smeri dovolj konkretizirano.28 Samo pavšalne navedbe tožnika o potencialni kršitvi ne bodo zadostovale.
Podatki strank se varujejo kot poslovna skrivnost v smislu 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti, v nadaljevanju ZPosS29, samo tedaj, ko jih podjetje kot take določi za poslovno skrivnost, jih varuje in jih razkrije zgolj najožjemu krogu ljudi, ki je strogo omejen. Ostala javnost je izključena iz vpogledovanja vanje oz. njihove obdelave, prav tako do njih ne more priti na drugačen način kot z razkritjem podatkov zadevnega podjetja. Dodatno morajo imeti
26 VSL Sodba II Cp 2198/2018 z dne 15. 5. 2019.
27 Prav tam.
28 Povzeto po: VSL Sklep V Cpg 614/2018 z dne 14. 9. 2018.
29 Zakon o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/19).
16
osebni podatki, opredeljeni kot poslovna skrivnost, določeno ali določljivo tržno vrednost. Pri družbah, ki poslujejo s potrošniki, imajo osebni podatki njihovih strank (in strank konkurentov) velik pomen: glede na podatke o preferencah, fluktuaciji in strategiji/navadah potrošnikov, podjetja spreminjajo svoje ravnanje na trgu, prilagajajo produkte, ponudbo in se želijo čim bolj približati željam kupcev. Slednje jim omogoči večjo priljubljenost pri potrošnikih, s tem pa pridobijo tudi večjo konkurenčno prednost.
Varstvo osebnih podatkov se sicer z varovanjem poslovne skrivnosti v takem primeru prepleta, vendar je v svojem bistvu povsem drugačno od slednjega, saj ščiti posameznika in njegovo zasebnost, poslovna skrivnost in njeno varovanje pa sta usmerjena v zaščito podjetja in njegove konkurenčne prednosti na trgu. V tem pogledu osebni podatki, ki so varovani kot poslovna skrivnost, niso predmet varovanja posameznika, pač pa varujejo položaj podjetja na trgu.
Vseeno imajo osebni podatki v pogledu instituta poslovne skrivnosti pomembno vlogo in so zato predmet mnogih sodnih sporov.
V praksi se je zastavljalo »vprašanje, ali je z zaščito podatkov o obstoječih strankah kot poslovne skrivnosti, avtomatsko dogovorjena tudi konkurenčna prepoved za nedoločen čas.«30 To seveda ne vzdrži, saj nesorazmerno posega v svobodno gospodarsko pobudo. Prav tako pa imamo tu opravka z dvema različnima pravnima institutoma, ki sta glede na svoj namen varovana drugače: osebni podatki so varovani individualno in se ob kršitvi uporabljata ZVOP-1 in OZ, poslovna skrivnost pa je regulirana kolektivno z ZPosS, ZPOmK-ZVOP-1 in drugimi predpisi.
Naj na tem mestu omenimo varovanje poslovne skrivnosti tudi preko kazenskopravne zakonodaje: Izdaja in neupravičena pridobitev poslovne skrivnosti po 236. členu Kazenskega zakonika31 (v nadaljevanju KZ-1) pomeni dodaten poseg države v dogajanje na trgu, sama zaščita poslovne skrivnosti s kazenskim pravom pa prikazuje, kako pomemben segment v delovanju trga je poslovna skrivnost. Taka opredelitev je primerjalnopravno precej pogost fenomen; v nemškem pravnem krogu najdemo podobno formulacijo v §§ 16 in nasl.
Kazenskega zakona, izv. Strafgesetzbuch32 (v nadaljevanju StGB).
30 VSL Sodba II Cp 2198/2018 z dne 15. 5. 2019.
31 Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20, 91/20 in 95/21).
32 Strafgesetzbuch (StGB), URL: https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/.
17