UNIVERZA V LJUBLJANI PRAVNA FAKULTETA
VPLIV PRISTRANOSTI NA ODLOČANJE V KAZENSKEM PRAVU
Magistrsko diplomsko delo
Avtor: Aleksander Jurkovnik Mentor: doc. dr. Miha Hafner
Ljubljana
Februar 2022
2
Zahvala profesorju Mihi Hafnerju,
za odlično mentorsko podporo.
3
Povzetek
Namen dela je prikazati vpliv (ne)pristranskosti v kazenskem pravu kot ene od tem, s katerimi se pravna teorija, vsaj po avtorjevem mnenju, ukvarja premalo. Naloga je vsebinsko razdeljena v sklope z namenom prikazati (ne)pristranskost sodnega odločanja skozi njegov zgodovinski razvoj, prikazati filozofsko plat (ne)pristranskosti v kazenskem pravu in tudi v pravu nasploh ter zaključiti s prikazom (ne)pristranskosti, kakor se ta odraža v materialnem in procesnem kazenskem pravu. V nalogi sta obravnavani vprašanje dejanske nepristranskosti, ki se pojavlja kot skoraj nedosegljiv ideal, ter vprašanje procesne nepristranskosti, ki, vsaj po mišljenju Evropskega sodišča za človekove pravice, predstavlja srž pojma nepristranskosti v pravu.
Ključne besede:
nepristranskost, nepristransko odločanje, neodvisnost sodišča, nepristranskost sodišča, pošteno sojenje, naravni sodnik, pristranskost skozi prizmo ESČP, manifestacija subjektivnosti, pristranskost v procesnem pravu, pristranskost v materialnem pravu.
Abstract:
The purpose of this paper is to show the impact of (im)partiality in criminal law, as one of the areas to which legal theory, at least in the author's opinion, does not pay enough attention. The paper is divided into sections, in order to show the (im)partiality of judicial decision-making through its historical development, to show the philosophical side of (im)partiality in criminal law as well as in law in general, and to conclude by showing (im)partiality as it is reflected in substantive and procedural criminal law. In this paper, we deal with the issue of de facto impartiality, which emerges as an almost unattainable ideal, and procedural impartiality, which, at least in the opinion of the European Court of Human Rights, is at the heart of the notion of impartiality in law.
Key words:
Impartiality, Impartial decision making, Independence of the court, Impartiality of the court, Fair trial, Natural judge, Partiality through the prism of ECHR, Manifestation of subjectivity, Partiality in procedural law, Partiality in substantive law.
4
Kazalo:
1. UVOD ... 5
2. ZGODOVINSKI PRIKAZ KONCEPTA PRISTRANSKOSTI IN RAZVOJ OBJEKTIVIZACIJE V ODLOČANJU V KAZENSKEM PRAVU ... 7
3. POMEN NEPRISTRANSKOSTI ... 9
4. O NARAVNEM SODNIKU ... 11
4.1. NEODVISNOST SODIŠČA ... 12
4.2. NEPRISTRANSKOST SODIŠČA ... 13
5. MANIFESTACIJA SUBJEKTIVNOSTI IN PRISTRANSKOSTI V KAZENSKEM PRAVU ... 14
5.1. PSIHOLOGIJA ČLOVEŠKEGA ODLOČANJA ... 15
5.2. PRISTRANSKO ODLOČANJE IN METODE PREPREČEVANJA V PROCESNEM KAZENSKEM PRAVU ... 17
5.2.1. Nepristranskost odločujočih sodišč skozi prizmo Evropskega sodišča za človekove pravice ... 17
5.2.2. Nepristranskost odločujočih sodišč v nacionalnem pravu RS ... 20
6. PRISTRANSKO ODLOČANJE V MATERIALNEM KAZENSKEM PRAVU ... 36
7. ZAKLJUČEK ... 41
LITERATURA: ... 43
5
1. UVOD
Pri obdelavi teme vpliva pristranskosti v kazenskem pravu in tudi v pravu nasploh moramo najprej ugotoviti, ali vprašanje spada med vprašanja filozofske narave, vprašanja pravne narave ali pa, kot pri večini stvari, se resnica skriva nekje vmes. Glede na to, da je ta magistrska naloga prevzeta pri kazenskopravnem predmetu, se bomo na filozofski pravni vidik osredotočili samo na kratko v uvodu.
Vsekakor lahko pri vplivu pristranskosti potegnemo mnogo vzporednic na temo filozofije prava; tako lahko kot prvo vprašanje postavimo vlogo pravne kodifikacije v družbi, torej, ali v pravni kodifikaciji zapisujemo splošno sprejemljivo obnašanje v družbi in predpisujemo sankcijo za kršitve ali pa s pravno kodifikacijo poskušamo družbo usmeriti proti želenim idealom. Vsekakor v obeh teh primerih s kodifikacijo neka subjektivna družbena norma pridobi objektivni značaj, postane objektivna zgornja premisa v pravnem silogizmu. To pa še vedno ne spremeni dejstva, da pravniku v silogizmu ostane spodnja premisa, torej, kako bo vsebinsko napolnil dejanski stan, kjer pa ima pravnik proste roke. Postopa lahko znotraj dovoljenih okvirjev argumentacije in tako lahko, bolj kot ne vedno, včasih zavedno, včasih ne, zahaja v smeri svojega osebnega prepričanja, torej v subjektivno sfero. Vsekakor se tukaj kot filozofsko vprašanje pojavlja vprašanje naših vrednot, ki jih ocenjujemo po določenih kriterijih. Profesor Grozdić in profesor Pavlović navajata:
Kriteriji, ki izhajajo iz vrednot, so ožji, bolj specifični in odvisni od konteksta, situacije. Vrednote so širše, splošnejše in se nanašajo na življenje in identiteto osebe ali družbe. Na vrednote se navezuje človekova potreba po trajnosti, usmerjenosti, obstoju in smislu človeškega življenja. Vrednote iz človeka naredijo svoboden subjekt, ki ni pasivna igračka naključij in okoliščin. Vrednote niso neka naša subjektivna prehodna stanja. Zasnovane so na našem spoznanju in emocionalnem prepoznavanju situacije drugih ljudi. Zato se za dejstva govori, da obstajajo, za vrednote pa, da veljajo. Vsak človeški postopek, dejanje, obnašanje itd. sami po sebi niso niti dobri (vredni) niti slabi (nevredni), so vrednostno nevtralni. Šele, kadar se postopek, dejanje ali obnašanje ocenjujejo v odnosu na določeno vrednoto, sveto ali posvetno, postanejo dobro (vredno) ali slabo (nevredno). Nič nima vrednosti samo po sebi, vrednost dobi samo v določenem sistemu vrednot.1
1 Grozdić, B., Pavlović, Z., Uvod u pravnu etiku, Novi Sad 2017, str. 66. Prevod avtorja.
6 Podobno navaja Radbruch, ko pravi: »Ljudi in stvari doživljamo prežete z vrednostjo ali nevrednostjo in niti najmanj se ne zavedamo, da ta vrednost ali nevrednost izvira iz nas, opazujočih, in ne iz stvari in ljudi samih.«2 Zato lahko zaključimo, da s filozofskega vidika vsaka pravna odločitev in tudi pravo kot celota predstavljata neko subjektivno vrednost, s čimer sta tudi odprta za pristranskost v odločanju.
Za razliko od pravnih filozofov in pravnih teoretikov, ki v svojem preučevanju, tako de lege lata kakor tudi de lege ferenda, velikokrat nastopajo s pozicije prizme osebnega pogleda, torej, velikokrat kot pravilna zagovarjajo osebna, subjektivna in kot taka pristranska prepričanja, je vloga pravnega praktika velikokrat ali pa v celoti povsem nasprotna. Pravni praktik v uporabi (oziroma bolje rečeno pri prakticiranju) prava v želji po zaščiti ustavnih norm, kot je, denimo, enakost pred zakonom (14. člen Ustave RS – v nadaljevanju URS), in po delovanju po načelu enakega varstva pravic (22. člen URS) nastopa v povsem »objektivizirani« vlogi, torej, nastopa znotraj okvirjev, po katerih naj bi bila možnost za sprejemanje subjektivnih oziroma pristranskih odločitev najmanjša. Vloga pravnega praktika je zmanjšana le na vlogo
»sumsupcijskega avtomata«, kakor so to poimenovali svobodnopravniki; to Hermann Kantorowicz v svoji monografiji »Boj za pravno znanost« plastično prikaže s predstavo o pravniku, ki kot
višji državni uradnik z akademsko izobrazbo sedi, opremljen le z miselnim strojem, seveda kar najbolj izbranim, v svoji pisarnici. Njeno edino pohištvo je zelena miza, na kateri pred njim leži državni zakonik. Podajo mu poljuben primer, resničen ali le izmišljen, in v skladu s svojo dolžnostjo je sposoben z uporabo čistih logičnih operacij in samo njemu razumljive tajne tehnike z absolutno natančnostjo določiti v zakoniku odločitev, ki jo je zakonodajalec vnaprej opredelil.3
Njegova naloga je, da v pravu upošteva samo pravo de lege lata, pravne norme upošteva kot dogme ter iz danih podatkov izpelje povsem objektivni logični zaključek. »Klasično pojmovanje se – zavedno ali nezavedno – opira na podmeno, da je 'uporabljanje prava' posteriorno v razmerju do prava; gre za mehanično opravilo, ki poustvarja pravo v konkretnem družbenem razmerju.«4 Takšno trditev vloge prava in delovanja pravnikov bi potemtakem lahko predstavili s skoraj matematično natančnostjo, s formulo, ko za dogodek A sledi posledica
2 Radbruch, G., Filozofija prava, Ljubljana 2007, str. 33.
3 Kantorowicz, H., Boj za pravno znanost, Ljubljana 2020, str. 65.
4 Pavčnik, M., Argumentacija v pravu, Ljubljana 2019, str. 28.
7 B: if (A)→then (B). Na ta način naj bi bilo v pravnem sistemu zagotovljeno nepristransko postopanje.
Kljub vsemu navedenemu se v materialnokazenskopravnem pogledu pristransko odločanje lahko pojavlja tudi s sistemi določanja in individualizacije kazenske sankcije. Tako pravni odločevalec s subjektivnimi elementi, ki jih vnese v postopek odločanja, zavedno ali nezavedno vpliva na celoten izid sojenja. Takšni elementi so predsodki, stereotipi, pozitivne pristranskosti in kognitivne bližnjice (angl. cognitive bias). Na področju procesnega kazenskega prava pa zaradi vpliva pristranskosti poznamo institut izločanja sodnikov (ali drugih udeležencev) in institut izločanja dokazov (ekskluzija). O nekaterih od teh tem bo več povedano v nadaljevanju.
2. ZGODOVINSKI PRIKAZ KONCEPTA PRISTRANSKOSTI IN RAZVOJ OBJEKTIVIZACIJE V ODLOČANJU V KAZENSKEM PRAVU
Zgodovinski (in nekateri sociološki) viri dopuščajo možnost, da je že praskupnost poznala nekatera pravila za družbeno sožitje in tudi družbeni odziv na kršitve, torej sankcije.
Na podlagi teh virov si praskupnost zamišljamo kot skupnost, v kateri je bil v odsotnosti presežka sredstev posameznik identičen s skupino. Posameznikov interes se je tako lahko le izjemoma razlikoval od interesov skupine, ki ji je pripadal. Zato so bile v takšnih skupnostih kršitve družbenih norm dokaj izjemen primer, predstavljale so le posamičen izgred, ki je doživel odziv celotne skupnosti kot družbeni odziv v pravem pomenu besede.5 Iz navedenega vidimo, da je bila sankcija v praskupnosti najbližje objektivni sankciji,6 predstavljala je, če ne vedno, pa skoraj vedno, družbeno sprejemljiv (in zahtevan) odgovor na kršitve družbenih norm. Zato lahko preberemo:
Ko je F. V. Liszt dejal, da je kazen od vsega začetka »socialna reakcija zoper antisocialna dejanja«, bi imel popolnoma prav, če bi to trditev omejil na
5 Povzeto po Bavcon, L. in drugi: KAZENSKO PRAVO splošni del, Ljubljana 2014.
6 Kot objektivno sankcijo tukaj mislimo sankcijo, ki v popolnosti odraža mnenje o pravični in primerni sankciji za izvršeno kršitev družbenih norm. Namreč, z razvojem družbe, predvsem pa z izjemnim povečanjem članov družbe, smo v današnji dobi prišli do stanja, ko je kazenska sankcija sicer objektivno predpisana v zakonu, a je lahko zelo subjektivno dojeta pri članih družbe. Tako lahko (nekateri) člani družbe menijo, da je storilcu delikta izrečena sankcija premila, nekateri lahko isto sankcijo dojemajo kot pretežko, nekateri pa lahko celo menijo, da dejanja, za katerega je bila storilcu izrečena sankcija, sploh ne bi bilo treba kvalificirati kot kaznivo dejanje.
8 praskupnost in na tista kazniva dejanja, ki jih človeštvo pozna, preganja in kaznuje že od pamtiveka.7
Tako lahko zaključimo, da je sankcija v praskupnosti in do pojava prvih držav zelo objektivna in v njej ni elementov subjektivizma, pristranskosti ali kakršnegakoli favoriziranja. Z razvojem presežkov v pridelavi in s spremembo človeške skupnosti iz praskupnosti, torej plemenske skupnosti, v obliko prvih držav so se razvijali (čeprav bi bilo bolje reči samo spreminjali) tudi nameni kazenskega prava. Namena kaznovanja sta bila ohranitev in obstanek vladajočega razreda, sankcioniranje je bilo sredstvo zakonitega maščevanja nad nižjimi razredi, kadar so ti poskušali iz rok višjih prevzeti nadzor nad proizvodnimi sredstvi. Tako lahko rečemo, da so se kljub sprejetim različnim kodifikacijam kazenskega prava kot splošne značilnosti le-tega kazale predvsem njegova skrajna zastraševalna vloga v družbi, ki se je manifestirala v izjemno krutih kaznih, arbitrarnosti in partikularnosti, ki so omogočale subjektivno obravnavo posameznih obdolženih glede na njihovo pripadnost posameznemu družbenemu razredu. V takšnem sistemu absolutno nedoločenih sankcij je bil sodnik (odločevalec) absolutni dominus et deus celotnega postopka in odločitev je bila razumljena kot pravilna in popolna (torej nepomanjkljiva, nepristranska in pravična) samo zato, ker jo je sprejela za to pooblaščena oseba. Tak pravni sistem, v katerem sta veljali popolna arbitrarnost in pristranost ter v katerem je kazenski sistem temeljil na sistemu absolutno nedoločenih sankcij, je obstajal vse do konca 18. stoletja, ko so se ob razsvetljenskih mislih velikih filozofov (npr. J. J. Rosseaua (očeta ideje družbene pogodbe) in C. Beccarie) ter pod vplivom francoske revolucije kodifikacije prava začele spreminjati. Kot prvi zakonik se je pojavil francoski kazenski zakonik (Code penal) iz leta 1791, v katerem je zakonodajalec odstopil od tedanjega, absolutističnim državam lastnega načina absolutno nedoločenih sankcij za kazniva dejanja v korist sistema absolutno določenih sankcij.
Takšne sankcije so veljale za vse, bile so obvezne; torej, če je sodnik uspel določeno dejansko stanje kot spodnjo premiso pravniškega silogizma povezati z določeno normo kot zgornjo premiso, potem je bila dolžnost sodnika samo še izreči z zakonom predpisano sankcijo. Sodnik ni imel niti pravice niti možnosti sankcijo prilagoditi oziroma individualizirati za konkreten primer. To je sicer dopuščalo veliko mero pravne varnosti in objektivizma v odločanju, a je imelo pomanjkljivosti v penološkem pomenu (vprašanje doseganja cilja z določeno sankcijo ter ali je sankcijo treba prilagoditi – individualizirati). To vprašanje je bilo pozneje rešeno, ko so v letu 1810 v prenovljeni različici Code penala vzpostavili institut individualizacije kazenske
7 Bavcon, L. in drugi: KAZENSKO PRAVO splošni del, Ljubljana 2014, str. 66
9 sankcije. Vsekakor je francoski Code penal treba izpostaviti kot enega od najpomembnejših mejnikov v zgodovini kazenskega prava in kot temelj današnjega kazenskega prava.8
3. POMEN NEPRISTRANSKOSTI
»V pravici do poštenega sojenja sta osrednji zahtevi po neodvisnosti in nepristranskosti.
Pristranskost pri sojenju Pitamic (s. 418) opredeljuje kot moralno in intelektualno odvisnost sodnikov v konkretnem primeru.«9
Pomen nepristranskosti v kazenskem pravu in v pravu nasploh se odraža predvsem v nalogah sodišča v (kazenskem) postopku. Da bi bolje razumeli povedano, je treba najprej definirati pomen besede »soditi«; soditi bi pomenilo, da se zakonito odloči o obtožbah in ugotovi odgovornost posameznika za posamezno dejanje, ki se mu očita. Pri sojenju mora sodišče tudi ves čas presojati, ali so izpolnjene predpisane procesne predpostavke, voditi postopek tako v vsebinskem pogledu kakor v formalnem ter tudi skrbeti, da so v postopku spoštovane temeljne v URS in mednarodnih pogodbah zagotovljene človekove pravice tako obdolženca kakor tudi drugih udeležencev v postopku. Odločanje o procesnih predpostavkah je tudi nujna posledica načela zakonitosti; glede na to, da se v kazenskem postopku odloča o tem oziroma da odločba kazenskega sodišča posega v temeljne človekove pravice obdolženca (npr. v pravico do svobode in svobode gibanja, kadar izrečena sankcija zapora to pravico omeji), »je načelo zakonitosti v kazenskem postopku neizogibna implementacija ustavnega načela kot jamstva pri posegih v osebno svobodo (19. člen URS). Hkrati s presojo obstoja procesnih predpostavk sodišče opravi presojo, ali se sodno varstvo zagotavlja pred sodiščem, ustanovljenim v skladu z zakonom (23. člen URS). Presoja, ali so izpolnjene procesne predpostavke za meritorno odločanje o obtožbi, ima torej močan garantni naboj in krepi pravico do sodnega varstva v kazenskem postopku.«10 Glede na navedeno ni presenetljivo, da danes številni pravni teoretiki kot krovno načelo kazenskega postopka postavljajo prav načelo poštenega postopka.11 V tem načelu pravni teoretiki vidijo zahtevo,
da se kazenski postopek vodi brez diskriminacije med subjekti postopka, da je ugotavljanje krivde skladno z veljavnimi pravnimi standardi, da se postopek vodi
8 Povzeto po Bavcon, L., in drugi: KAZENSKO PRAVO splošni del, Ljubljana 2014, dopolnjeno s povzetki iz Čejović, B., Kulić, M., Krivično pravo, Novi Sad 2014.
9 Šturm, L., Komentar 23. člena URS, vzeto iz Avbelj, M., Komentar Ustave Republike Slovenije, Ljubljana 2019, str. 203.
10 Šugmann Stubbs, K., Gorkič, P., Fišer, Z., Temelji kazenskega procesnega prava, Ljubljana 2020, str. 247–248.
11 Npr. Krapac in drugi.
10 pred neodvisnim12 in samostojnim državnim organom ter da se obdolžencu omogoči obramba na način, da se poskuša doseči izenačenje njegovega položaja z organi postopka.13
Iz navedenega izhaja, da je za obstoj sojenja in preko tega tudi pravno veljavne sodne odločbe neobhodno, da se zagotovita neodvisnost in nepristranskost sodišča. Teorija navaja tudi pravna izhodišča za takšne pristope. Tako navaja:
Pravno izhodišče za takšne pristope so katalogi procesnih jamstev, ki skupaj tvorijo tako imenovano pravico do poštenega postopka. Tak katalog vsebujeta tudi Ustava RS, na primer 22., 23., 24., 25., 27., 29., in 31. člen, in Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP), na primer 6. člen in drugi. Tudi metodologija Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v novejši judikaturi kaže, da idejo poštenega postopka razume predvsem kot vrednoto, ki se udejanja skozi celoten (kazenski) postopek (angl. overall fairness).14 Tako je ena od glavnih dolžnosti sodišča ta, da postopa tako, da bo zadoščeno pravici do sodnega varstva, ki je definirana predvsem v 23. členu URS in 6. členu EKČP.
Zato samo poimenovanje organa, ki zagotavlja sodno varstvo v kazenskem postopku, niti ni pomembno. 'Sodišče' bomo prepoznali, če bomo ugotovili, da zadosti zahtevam, ki jih terja pravica do sodnega varstva: neodvisnost in nepristranskost organa, spoštovanje zahteve po zakonitem in naravnem sodniku ter 'sodna' narava postopka, ki vključuje zlasti temeljne prvine poštenega postopka, to je enakost orožij in pravico udeležencev postopka do izjavljanja.15
Tako je, kot je razvidno iz predhodno navedenega, že za sam obstoj sodišča pomembno kot neobhodno, torej kot pogoj sine qua non, da je sodišče neodvisno in tudi nepristransko. Tako se v teoriji sodišče, ki ni nepristransko, niti ne more šteti za sodišče in tudi sodna odločba, ki jo takšno sodišče sprejme, ni zakonita. Je plod, sadež strupenega drevesa ter kot taka ne more
12 Poudarek avtorja; izraz neodvisen je poudarjen zato, ker v filozofskem pomenu lahko pristranskost razumemo kot obliko odvisnosti odločujočega sodnika. Pri tem bi lahko šli celo tako daleč, da neodvisnost razdelimo na neodvisnost v zunanjem pomenu, torej objektivno neodvisnost, ko sta sodišče in sodnik v odločanju neodvisna od zunanjih pritiskov (ali družbe ali sodnikov višjega ranga in tudi od izvršilne veje oblasti), ter neodvisnost v notranjem pomenu, torej subjektivno neodvisnost, ko je odločujoči sodnik zavedno ali nezavedno odvisen od svojih miselnih vzorcev.
13 Bavcon, L., in drugi: KAZENSKO PRAVO splošni del, Ljubljana 2014, str. 154.
14 Ibid.
15 Ibid., str. 249–250, poudarek avtorja.
11 veljavno obstajati v pravnem prometu. Zato sta neodvisnost in nepristranskost sodišča med konstitutivnimi elementi njegovega obstoja.
4. O NARAVNEM SODNIKU
Izraza zakoniti sodnik in naravni sodnik sta sinonima, čeprav se v novejši pravni literaturi pogosteje uporablja prvi.
Pravica, da o človekovih pravicah in dolžnostih ter tudi o obtožbah zoper človeka brez nepotrebnega odlašanja odloči neodvisno in nepristransko sodišče, je osnovna temeljna človekova pravica v vseh civiliziranih narodih. Kot vrhovna temeljna pravica je vsebovana v vseh večjih mednarodnih konvencijah in tudi v 23. členu URS. Gre za pravico, da o osebnih pravicah in dolžnostih ter tudi o obtožbah zoper njo odloča t. i. »naravni sodnik«.
Drugi odstavek 23. člena Ustave tako zagotavlja pravico do naravnega oziroma zakonitega sodnika, ko predpisuje, da lahko v zadevi sodi samo sodnik, ki je izbran po pravilih, vnaprej določenih z zakonom in s sodnim redom. Ustavno pravico do sodnega varstva na zakonski ravni varuje tudi določba 1. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku16 (v nadaljevanju ZKP), ki kot absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka določa tudi takrat, ko je bilo sodišče nepravilno sestavljeno.17
Tako institut naravnega sodnika preprečuje, da bi o sporu odločal sodnik, ki je bil izbran naknadno oziroma na način in po kriterijih, določenih po tem, ko je sporna situacija že nastala, in zahteva, da se sodnikom dodeljujejo zadeve na vnaprej predpisan način. Določila o naravnem sodniku posegajo z delom tudi v način izvrševanja instituta izločitve sodnika (o čemer bo več povedanega v nadaljevanju), gre pa prvenstveno za to, da z izločitvijo ni mogoče sanirati pomanjkljivosti, ki so nastale zato, ker v postopku ni nastopal naravni sodnik, torej pomanjkljivosti, zaradi katerih oseba sploh ni sposobna opravljati sodniške funkcije (iudex incapax – absolutno nesposoben sodnik), ker takšna oseba sploh ni nastopila sodniške funkcije ali ker ji je le-ta prenehala ali pa ji je prenehal mandat. Tako tudi odločitve, ki jih sprejme takšna oseba, ki je absolutno nesposobna opravljati sodniško funkcijo (ne glede na to, ali sama ali v senatu), ne pomenijo izvajanja sodne oblasti. Tako takšne odločitve ne morejo (in niti ne smejo)
16 Zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13, 87/14, 8/16 – odl.
US, 64/16 – odl. US, 65/16 – odl. US, 66/17 – ORZKP153, 154, 22/19, 55/20 – odl. US, 89/20 – odl. US, 191/20 – odl. US, 200/20 in 105/21 – odl. US).
17 Sodba VSRS I Ips 16870/2014 z dne 15. 6. 2017.
12 imeti pravnih posledic, kakršne so predvidene in predpisane za odločbe v kazenskem postopku (ali pa v kakršnemkoli postopku nasploh); odločba je pravno neveljavna oziroma neobstoječa.
Takšna odločitev tako ne pridobi statusa pravnomočne odločitve (2. člen Zakona o sodiščih18 – ZS) in je iz tega istega razloga ni mogoče prisilno izvršiti.19 Iz vsega navedenega (in kakor bo tudi v nadaljevanju podrobneje prikazano) izhaja, da je pravica do neodvisnega in pristranskega sojenja, ki se manifestira skozi naravnega sodnika, eden od temeljnih kamnov sodne veje oblasti v vseh modernih državah; s tem se z institutom naravnega sodnika uresničujejo tudi jamstva poštenega sodnega postopka.
4.1. NEODVISNOST SODIŠČA
20Neodvisnost sodišča je eden od temeljnih institutov, s katerim se zagotavlja pošteno sojenje ter s katerim se vsaj deloma vpliva tudi na nepristranskost odločujočih sodišč.
Neodvisnost sodišč se lahko manifestira na več področjih.
Prvič, neodvisnost sodišča lahko pomeni neodvisnost v vsebinskem pomenu; pod tem se razume, da je sodišče pri izvrševanju sodne funkcije neodvisno od vseh vplivov izvršilne veje oblasti, prav tako je neodvisno od stališč drugih sodišč.21 V svojem odločanju se sodišče tako lahko podreja samo ustavi in zakonu. To potrjuje tudi Vrhovno sodišče samo, ko o sodni praksi navaja:
V slovenskem kontinentalnem pravnem sistemu sodišča niso vezana na odločbe višjih sodišč izven obsega konkretnega primera. Po Zakonu o sodiščih so
18Zakon o sodiščih (Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08, 96/09, 86/10 – ZJNepS, 33/11, 75/12 – ZSPDSLS-A, 63/13, 17/15, 23/17 – ZSSve, 22/18 – ZSICT, 16/19 – ZNP-1, 104/20 in 203/20 – ZIUPOPDVE).
19 Povzeto po Stubbs, K. Š., Gorkič, P., Fišer, Z., Temelji kazenskega procesnega prava, str. 278.
20 Navedene so v teoriji pogoste oblike delitve neodvisnosti sodišča; poleg navedenih lahko neodvisnost pogledamo še z drugih zornih kotov, eden od filozofskih zornih kotov je npr. naveden v opombi pod črto št. 12.
21 V novejšem času se sicer v našem pravnem sistemu krepijo precedenčni učinki odločb, predvsem odločb Vrhovnega in Ustavnega sodišča, vse z namenom zagotoviti enotnost sodnega odločanja na celotnem ozemlju Republike Slovenije, ter tudi zagotoviti predvidljivost izhoda sodnih odločb, kar vse vpliva na pravico do pravne varnosti. Seveda pa takšne odločitve Vrhovnega in Ustavnega sodišča niso fiksne, sodišče lahko od njih, če ugotovi, da je potrebno, tudi odstopi, prav tako lahko svojo predhodno mišljenje in sodno prakso s svojimi odločbami spremenita Vrhovno in Ustavno sodišče sami. To izhaja, med drugim, iz prvega odstavka 109. člena Zakona o sodiščih, ki navaja: »Vrhovno sodišče skrbi za enotno sodno prakso,« in iz dejstva, da bi nižja sodišča, če bi na različnih področjih v podobnih primerih lahko postopala opazno drugače, s tem kršila pravila enotne sodne prakse ter pravila o pravni varnosti in predvidljivosti. Tezo, da sodišča najvišjega ranga lahko spremenijo tudi svojo predhodno prakso, izhaja med drugim tudi iz sodne odločbe IV Ips 105/2009, kjer Vrhovno sodišče navaja:
»Vrhovno sodišče spreminja dosedanjo prakso.« Podobno navaja Vrhovno sodišče tudi v nekaterih drugih sodbah z drugih področij. Prav tako tezo o neodvisnosti sodišč potrjuje 125. člen URS, ki navaja, da so sodniki pri opravljanju sodniške funkcije vezani samo na ustavo in zakon, kakor tudi iz 3. člena Zakona o sodiščih, ki govori, da je sodnik pri opravljanju svoje službe vezan na ustavo in zakon. Sodne prakse načeloma noben izvor prava ne omenja. Prav tako to mišljenje potrjuje literatura, npr. mišljenje potrjujejo K. Š. Stubbs, P. Gorkič in Z. Fišer v svoji knjigi Temelji kazenskega procesnega prava.
13 zavezujoča le (načelna) pravna mnenja vrhovnega sodišča, in še to zgolj za senate vrhovnega sodišča, ki so sprejeli določeno mnenje. Sodna praksa služi kot posvetovalno orodje, ki ga sodišče sicer ni dolžno upoštevati kot absolutno referenco.22
Neodvisnost se lahko razume tudi kot osebna neodvisnost. Pri tem gre predvsem za ureditev volitev (imenovanja) in razreševanja sodnikov (130. in 132. člen URS), trajnost njihove funkcije (129. člen URS) in njihovo nepremestljivost (4. člen Zakona o sodniški službi23 – v nadaljevanju ZSS), da bi se dosegla njihova neodvisnost od osebe/institucije, ki jih je imenovala na položaj. V sklopu tega lahko govorimo o sodnikovi notranji neodvisnosti, namen katere je preprečiti, da bi osebe znotraj sodišč kakorkoli vplivale na sodnikovo odločanje v konkretnem sporu.
Kot zelo subtilna oblika neodvisnosti se dojema neodvisnost od družbe. Gre za obliko (ne)odvisnosti sodišča od vplivov družbe, predvsem medijev. Sodniki morajo znati ohraniti dovoljšnjo oddaljenost od takšnih vplivov ter ne dopustiti, da bi takšni družbeni »pritiski« lahko vplivali na zakonitost sodnega postopka ter da vplivi in pritiski ne prestopijo konkretnega poročanja in resne kritike.24
Nazadnje lahko govorimo tudi o kolektivnem vidiku neodvisnosti sodišč. Ta vidik razumemo, da so sodišča in sodna veja oblasti v celoti neodvisna25 od izvršne in zakonodajne veje oblasti.
4.2. NEPRISTRANSKOST SODIŠČA
Kadar govorimo o nepristranskosti sodišča, govorimo o lastnosti, ki je pogoj za opravljanje sodne (sodniške) funkcije, praviloma pa se navezuje predvsem na povezanost sodnika ali s kazensko zadevo ali z enim od udeležencev kazenskega postopka.
Cilj je, da se doseže »čim dalj trajajoča dovzetnost za informacije, v pravnih situacijah [za] dokaze obeh strani spora«, kot njeno nasprotje pa se kaže
22 »Kaj je sodna praksa«, dostopno na: https://www.sodisce.si/sodni_postopki/objave/2009021320342893/ (20.
11. 2021).
23 Zakon o sodniški službi (Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, 91/09, 33/11, 46/13, 63/13,
69/13 – popr., 95/14 – ZUPPJS15, 17/15, 23/17 – ZSSve in 36/19 – ZDT-1C).
24 Povzeto po Pavčnik, M., Neodvisnost sodnikov (1), Pravosodni bilten 1/2015.
25 Vprašanje je sicer, ali lahko govorimo, da je sodna veja oblasti v celoti neodvisna od zakonodajne. Prvič, zakonodajna veja oblasti lahko vpliva na sodno s tem, da sama sebi piše zakone. Drugič, postavlja se vprašanje želje državnega zbora, da preko instituta parlamentarne preiskave izvaja pritisk na sodno vejo oblasti. In tretjič, postavlja se vprašanje neodvisnosti sodne veje oblasti od zakonodajne veje oblasti, kadar zakonodajna veja oblasti odloča o proračunu, preko tega pa o sredstvih, namenjenih sodni veji oblasti. Postavlja se vprašanje, ali je sodna veja oblasti lahko resnično neodvisna, vse dokler nima svojega lastnega vira sredstev.
14
»prezgodnja in prevelika dovzetnost za argumente ene strani in posledična [...]
nedojemljivost za argumente druge strani v sporu«.26
S takšnim razumevanjem nepristranskosti sodnika se kar najbolj približamo objektivnosti kazenskega postopka in se poskrbi, da sodišče ohranja v postopku tudi svojo garantno vlogo.27 Gre pravzaprav za to, da zakonodajalec skrbi, da že sami zakonski predpisi odražajo neodvisnost sodišč. »Takšni predpisi so praviloma namenjeni krepitvi zaupanja, ki ga morajo sodišča v demokratični družbi vzbujati v ljudeh: 'Justice must not only be done: it must also be seen to be done'.«28 Seveda pa so pri dojemanju nepristranskosti sodišča pomembni tudi pravnokulturni dejavniki; tako bosta npr. v sodnih sistemih, ki temeljijo bolj na akuzatornem načelu, prišli bolj do izraza ambivalentnost in pasivnost sodišč, v sodnih sistemih, ki temeljijo na kombinaciji akuzatornega in inkvizicijskega načela, pa bo nepristranskost zasnovana okoli mnogo aktivnejše vloge sodišča v sporu. Tem izhodiščem je merila nepristranskosti prilagodilo tudi ESČP, pod njegovim vplivom pa tudi slovenska nacionalna zakonodaja.29
5. MANIFESTACIJA SUBJEKTIVNOSTI IN PRISTRANSKOSTI V KAZENSKEM PRAVU
Glede na to, da se kot cilj kazenskega postopka, preko tega pa tudi kazenskega prava, postavlja odločitev o kazenski odgovornosti posameznika (tj. dosegata se specialna in generalna prevencija), bomo v nadaljevanju, ko bo govora o subjektivnosti oziroma pristranskosti v kazenskem pravu, govorili predvsem o pristranskosti v sodniški logiki pri odločanju. Pri tem pa seveda velja poudariti, da takšna pristranskost ni nujno omejena samo na sodniško odločanje, pač pa se lahko v takšnih ali drugačnih oblikah pojavlja pri vseh drugih udeležencih postopka.
Tako se subjektivnost in pristranskost lahko v kazenskem pravu manifestirata na tri načine:
1. skozi psihologijo človeškega odločanja, 2. na procesnopravnem področju,
3. na materialnopravnem področju.
26 Šugmann Stubbs, K., Gorkič, P., Fišer, Z., Temelji kazenskega procesnega prava, Ljubljana 2020, str. 252, citat iz odlomka: Pritrdilno ločeno mnenje sodnika Zupančiča k odločbi US RS U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996.
27 Vloga sodišča, da skrbi, da so ves čas trajanja postopka spoštovane z ustavo, mednarodnimi konvencijami in pogodbami ter zakoni zagotovljene človekove pravice.
28 Longar, M., Quis custodiet ipsos custodies?, Revus 5, 2005, dostopno na:
https://journals.openedition.org/revus/1774 (26. 11. 2021).
29 Povzeto po Šugmann Stubbs, K., Gorkič, P., Fišer, Z., Temelji kazenskega procesnega prava, Ljubljana 2020, str. 252.
15
5.1. PSIHOLOGIJA ČLOVEŠKEGA ODLOČANJA
30Psihologija človeškega odločanja je zelo široko področje raziskovanja človeškega uma, v katerega nam kot pravnikom ni namen zahajati, bomo pa nekaj malega o tem omenili, samo toliko, da predmet lepo zaokrožimo.
Če predpostavimo, kakor je to lepo povedal angleški mislec in filozof John Locke leta 1690 v svojem Eseju o človeškem razumu, da je človek kakor nepopisan, čist papir (tabula rasa) ter da je produkt, kakor je to razdelil Freud, kombinacije ida, ega in superega, ki se izoblikujejo in razvijajo skozi adolescenco, pri nekaterih bolj in nekaterih manj, vidimo, da je vsak človek dejanski unikat in da je vsak človek produkt zunanjih dejavnikov, ki so ga izoblikovali tudi od znotraj. Locke tako zavrača teorijo, da so človeške predstave in dojemanja prirojena, in navaja:
Vse predstave prihajajo iz čustvovanja in preudarjanja. Mislimo si torej, da je duh, kakor pravimo, bel papir brez kakih znakov, brez predstav; kako jih dobi? /.../ Na to odgovarjam z eno besedo, ki je izkušnja; v njej so temelji vse naše znanosti in iz nje jo nazadnje izvaja. Naše opazovanje, ki se peča ali z zunanjimi čutnimi predmeti ali z notranjimi delovanji našega duha, ki jih zaznavamo ali o njih preudarjamo sami, je tisto, kar podaja našemu razumu vse gradivo za mišljenje.31
Vsak človek je tako »pristranski«, saj ima (oz. je produkt) določena subjektivna dojemanja zunanjih dogodkov (kakor smo predhodno nakazali v filozofskem pregledu, vsako dejanje dobi vrednost šele v našem dojemanju), vsak človek je nagnjen k temu, da nepoznane situacije in dogodke podvede pod poznane vzorce. Takšno mišljenje potrjuje tudi Freud, ko trdi, da
»nekatera na videz nenamerna dejanja se izkažejo kot povsem motivirana in determinirana z motivi, o katerih zavest ne ve ničesar«.32 Freud tudi izpostavlja pomen nekaterih psihičnih vsebin (npr. simbolike) na oblikovanje človeške psihe in dejstvo, da vsa naša intelektualna dojemanja okolja, v katerem živimo, kljub temu da (vsaj po človekovem prepričanju) vnašajo v okolje red, nenamerno svet (okolje) tudi popačijo. Do takšnih popačenj oz. formiranja
»obrambnih mehanizmov« naj bi prihajalo načeloma v zelo zgodnjem otroštvu, dejavnikov, ki
30 Čeprav v tem delu navajamo predvsem Lockea in Freuda, poleg navedenih avtorjev to temo raziskujejo tudi drugi bolj ali manj znani avtorji. O človeškem umu je povedano veliko zanimivega, zelo zanimive so, denimo, Jungove razprave, vendar tega področja v tem delu ne bomo poglobljeno obravnavali.
31 Locke, J., O človeškem razumu, Ljubljana 1924, str. 47.
32 Freud, S., Psihopatologija vsakdanjega življenja, Ljubljana 2006, str. 191.
16 popačitev dojemajo, pa naj takrat še ne bi bili sposobni povsem zavestno dojemati.33 Freud tudi navaja:
Pogosto sem doživel, da osebe, ki spodbijajo nezavedno kot nekaj absurdnega ali nemogočega, niso oblikovale svojih vtisov na podlagi virov, iz katerih je vsaj zame sledila nujnost njihovega pripoznavanja. /.../ Nikoli jim ni prišlo na misel, da je nezavedno nekaj, česar dejansko ne vemo, brezpogojno sklepanje pa nas sili k temu, da ga privzamemo.34
Na podlagi navedenega bi lahko zaključili, da takšno oblikovanje osebnosti (kakor tudi zavednega) vsekakor pomeni, da je vsakdo na neki način (nezavedno) pristranski. Za takšno pristranskost lahko predpostavljamo, da izhaja iz oblikovanja osebnosti. Ko je govora o oblikovanju osebnosti, Freud navaja, da se ta izoblikuje v treh fazah: v prvi fazi se razvije id, ki predstavlja človekovo primitivno, instinktivno in nezavedno, v drugi fazi se razvije racionalno usmerjen ego, ki predstavlja človekovo zavedno in nekakšnega nasprotnika ida. Na koncu se razvije superego kot etično-moralna kritična agentura. Pri tem ego deluje kot nekakšen usklajevalec ravnanja, usklajuje težnje ida in superega ter odvisno od razvitost zadnjega upošteva bolj ali eno ali drugo stran, odvisno od intenzitete »nagrade«, ki jo upoštevanje določene strani ponuja.35 Pri tem izpostavlja, da vse, kar človek počne, vsi miselni procesi, tudi tisti v nezavednem, lahko postanejo zavestni, čeprav naj bi bili sami po sebi večinoma nezavedni. Govori o tako imenovanem »nadjazu« (superego), ki se je izoblikoval v obdobju do človekovega petega36 leta starosti ter ki človeku služi kot »vest«. Ta nadjaz naj bi razvil določeno strogost, ki se odraža kot odpor, kadar delamo ali pa samo mislimo o nečem, kar je nadjazu moralno sporno, ali pa nam daje samozavest in ponos, daje nam »občutek, kakor da smo pridobili nekaj dragocenega«, če postopamo skladno s tem, kar nadjaz šteje za sprejemljivo.37 Na podlagi takšnih notranjih interpretacij zunanjih dogodkov, ki so izoblikovane na vseživljenjskem (nekatere pa so celo večgeneracijskem38) oblikovanju človeka
33 Povzeto po Freud, S., Spisi o psihoanalitični tehniki, Ljubljana 2005.
34 Freud, S., Vic in njegov odnos do nezavednega, Ljubljana 2012, str. 174.
35 Povzeto po Freud, S., The Essentials of psycho-analysis, London 2005.
36 Čeprav Freud tukaj govori o oblikovanju do petega leta starosti, še vedno obstaja možnost, da se človek naknadno po lastni pobudi bolj ali manj uspešno preoblikuje. Na tem temelji celotno zdravljenje s pomočjo psihoanalize; res pa je, da do takega zdravljenja oz. želje po spremembi lahko pride samo, kadar človek v sebi opazi notranji konflikt; vprašanje pa je, ali takšen konflikt lahko opazimo pri sodniku, ki npr. globoko verjame, da je žeparje treba kar najstrožje kaznovati, ter katerega (ne)pristranskost je skozi takšno lastno, »popačeno«
dojemanje zunanjega sveta vprašljiva.
37 Povzeto po Freud, S., Očrt psihoanalize, Ljubljana 2013, str. 89–91.
38 Freud pri tem tudi rahlo odstopa od trditev Lockea; sicer priznava, da je človekova osebnost v bistvenem kakor nepopisan list, a da se določene človeške lastnosti vseeno prenašajo dedno; tako naj bi obstajal dedni spomin kot
17 (sodnika), so se razvili predsodki, stereotipi, pozitivne pristranosti in kognitivne bližnjice (angl.
cognitive bias).
Če bi želeli govoriti o vseh teh oblikah delovanja človeške psihe na izid in morebitno pravilnost (nepristranskost) v sodnih postopkih, bi vsekakor vsebinsko popolnoma presegli obseg tega dela in tudi strokovno usposobljenost avtorja. Zato bomo na tem mestu zaključili, se zadovoljili s tem, da smo postavili samo približni okvir vpliva psiholoških dejavnikov na pravilnost sodniškega odločanja, ter nadaljnjo razpravo o le-teh prepustili psihologom.
5.2. PRISTRANSKO ODLOČANJE IN METODE PREPREČEVANJA V PROCESNEM KAZENSKEM PRAVU
5.2.1. Nepristranskost odločujočih sodišč skozi prizmo Evropskega sodišča za človekove pravice
Kadar govorimo o pristranskem odločanju in metodah njegovega preprečevanja v procesnem kazenskem pravu, je glede na vključenost Republike Slovenije v evropsko družbo primerno, če govor o pristranskem odločanju v procesnem kazenskem pravu začnemo pri samem vrhu, to je pri odločitvah in stališčih Evropskega sodišča za človekove pravice.
Pravica do nepristranskega sojenja se v Evropi in tudi v civiliziranem svetu nasploh šteje za eno od temeljnih človekovih pravic. Ni presenetljivo, da je pravica do sojenja pred neodvisnim in nepristranskim sodiščem vsebovana v vseh pomembnejših mednarodnih dokumentih, tako v Splošni deklaraciji človekovih pravic, ki so jo leta 1948 sprejeli Združeni narodi, kakor tudi v 6. členu Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic. Na podlagi te konvencije je zaradi domnevnih kršitev 6. člena že večkrat postopalo tudi Evropsko sodišče. Takšne zatrjevane kršitve lahko zasledimo sicer od samega začetka veljavnosti EKČP dalje, a v tem besedilu se omejujemo le na nekatere pomembnejše primere sodne prakse ESČP. Nekateri primeri, navedeni od najstarejšega do najmlajšega, so: Delcourt proti Belgiji z dne 17. 1. 1970, Piersack proti Belgiji z dne 1. 10. 1982, De Cubber proti Belgiji z dne 26. 10. 1984, Hauschmidt proti Danski z dne 24. 5. 1989, Incal proti Turčiji z dne 9. 6. 1998, Algar proti Španiji z dne 28. 10.
1998, Sacilor Lomines proti Franciji z dne 9. 11. 2006, Švarc in Kavnik proti Sloveniji z dne 8.
2. 2007, Dorozhko in Pozharsky proti Estoniji z dne 24. 4. 2008, Kinsky proti Češki z dne 9. 2.
oblika primitivnega spomina, ki vpliva na naše dojemanje sveta okoli nas (takšnega izvora naj bi bil strah pred divjimi zvermi ipd.).
18 2012, Saur Vallnet proti Andori z dne 29. 5. 2012, Mitrov proti Nekdanji jugoslovanski republiki Makedoniji z dne 2. 6. 2016 itd.
»Pravica do sodišča in do poštenega sojenja ima po oceni ESČP v demokratični družbi zelo ugledno mesto (the prominent place) v okviru spoštovanja pomena Konvencije.«39 Ker ESČP konvencijski pravici do poštenega in nepristranskega sojenja kot eni od najpomembnejših pravic, ki v vseh demokratičnih družbah odločilno prispeva k ugledu sodstva in zaupanju ljudstva v sodstvo, pripisuje velik pomen, je sklopu svojega delovanja v sodbi Piersack proti Belgiji na podlagi že omenjenega anglosaškega pravnega reka »justice must not only be done, but it must be seen to be done«40 postavilo dvojni, subjektivno-objektivni test, s pomočjo katerega se presoja nepristranskost odločujočega sodišča.41
V okviru subjektivnega testa nepristranskosti se, kakor izhaja tudi iz sodb ESČP v zadevi Hauschmidt proti Danski z dne 24. 5. 1989 (točka 47) in tudi v zadevi Algar proti Španiji z dne 28. 10. 1998 (točka 44), presoja sodnikovo osebno prepričanje ali njegovo vedenje (gre torej za predsodke, ki jih ima sodnik do stranke, ali pa za izražanje sovražnosti ali odpora do stranke ter tudi za primer, če bi si sodnik dal dodeliti zadevo iz osebnih razlogov), ki bi morebiti nakazovalo na sodnikov pristranski odnos. Pri tem Sodišče zatrjuje, da je treba izhajati iz domneve nepristranskosti sodnika, vse dokler niso podani dokazi, ki dokazujejo nasprotno (oz.
privedejo vsaj do razumnega dvoma v nepristranskost). Pri subjektivnem testu gre tako za obstoj dejanske pristranskosti (tako imenovani actual bias), ki se izraža z osebnimi prepričanji odločujočega sodnika. V praksi je sicer zelo malo primerov, v katerih bi sodniška nepristranskost padla na subjektivnem testu (primer takšne je, denimo, Kyprianou proti Cipru42), to pa zato, ker je dokazovanje okoliščin (glede na to, da se nepristranskost sodnika predvideva in je dokazno breme za dokaz pristranskosti sodišča na stranki, ki to zatrjuje), ki bi potrjevale subjektivno nepristranskost sodišča, zelo težavno.
V okviru objektivnega testa nepristranskosti se presoja, ali sodnik zagotavlja ustrezne postopkovne garancije, ki izključujejo legitimen dvom v njegovo pristranskost, pri senatnem sojenju pa tudi v pristranskost sodnega senata kot celote. Tako gre za presojo vprašanja, ali so podane okoliščine, ki lahko pri razumnem človeku upravičeno ustvarijo legitimen in objektiven
39 Jambrek, P., Komentar 23. člena URS, vzeto iz Šturm, L., Komentar Ustave Republike Slovenije, Kranj 2010.
40 Ki ga je izoblikoval lord Hewart C. leta 1923.
41 Povzeto po Šturm, L., Komentar 23. člena URS, vzeto iz Avbelj, M., Komentar Ustave Republike Slovenije, Ljubljana 2019, str. 203.
42 Gre za prelomno sodbo, od katere dalje se kot merilo za določitev obstoja nepristranskosti uporablja merilo zunanjega opazovalca.
19 dvom v nepristranskost sodišča (primer Švarc in Kavnik proti Sloveniji). V skladu s sodno prakso ESČP se šteje, da je kršitev pravice do nepristranskega sojenja (6. člen EKČP) podana že, če sodišče ne izpolnjuje zahtev po objektivni nepristranskosti. Ne glede na to, da je sodba morda res nepristranska in kot takšna poštena, to samo po sebi še ni zadostno. Nepristranskost sodišča mora biti tudi jasno vidna navzven. Takšno stališče ESČP potrjuje tudi v sodbah Dorozhko in Pozharsky proti Estoniji in Mitrov proti Nekdanji jugoslovanski republiki Makedoniji. Okoliščine, ki bi nakazovale na objektivno nepristranskost sodišča, so med drugim povezanost sodnika z drugimi udeleženci v postopku, odločanje sodnika v več funkcijah v postopku itd. Iz navedenega jasno izhaja tudi obveznost, da se videz nepristranskosti sodišča odraža navzven. Tako tudi profesor Galič navaja, da, kakor to izhaja iz primera Puolitaival in Pirttiaho proti Finski, ima zunanji videz (angl. appearance) nepristranskosti sodišča določen pomen, kjer pa se ne šteje, da bi bil odločilnega pomena vtis, ki si ga ustvari prizadeta stranka.
Vtis o (ne)obstoju nepristranskosti pri stranki je sicer pomemben, vendar je, kakor zatrjuje ESČP v primeru Sacilor Lormines proti Franciji, bistveno pomembnejše vprašanje, ali je dvom v nepristranskost sodišča upravičen v objektivnem pomenu; pri določanju, ali so izpolnjeni pogoji za obstoj kršitev pravil nepristranskosti po merilih objektivnega testa, je pogosto treba pogledati preko zunanjega videza, da se ugotovi prava realnost položaja.43 »Ni sicer vodotesne razmejitve med subjektivno in objektivno nepristranskostjo, saj ravnanje sodnika lahko pri objektivnem zunanjem opazovalcu vzbudi ne le sum v njegovo nepristranskost, pač pa je lahko tudi izraz sodnikovega osebnega prepričanja (Kyprianou proti Cipru, 73797/01, 15. 12.
2005).«44 Za presojo kršitev objektivnega kriterija nepristranskosti (objektivni test) je prav tako pomembno tudi, ali v državnem pravnem redu obstajajo varovala, tj. določene določbe oz.
pravila (eno od pomembnejših varoval je npr. institut izločitve sodnika), ki omogočajo stranki, da si sama zagotovi nepristranskost sojenja. Takšna pravila namreč izražajo skrb domačega zakonodajalca, da odstrani vse resne dvome v nepristranskost svojih nacionalnih sodišč (Micaleff proti Malti, 17056/06, 15. 10. 2009). Nazadnje pa, ne smemo pozabiti, da, kakor to izhaja iz primera Procedo Capital Corporation, vsa pravila, ki veljajo za redne, profesionalne sodnike, veljajo tudi za laične sodnike porotnike in analogno s tem tudi za vse ostale udeležence postopka.45
43 Takšno stališče ESČP izhaja npr. iz primera Parlov – Tkalčić proti Hrvaški, 24810/06, 22. 12. 2009.
44 Galič, A., Komentar 23. člena Ustave RS, dostopno na: https://e-kurs.si/komentar/pravica-do-nepristranskega- sodisca/ (2. 9. 2021).
45 Povzeto po ibid.
20 Govora o nepristranskosti odločujočih sodišč ne smemo zaključiti, ne da bi nakazali še na eno, ne tako malenkostno dejstvo; to je, da ob ugotavljanju obstoja (ne)pristranskosti ESČP ne odloča, ali so nacionalni predpisi ustrezni in abstracto; ESČP zanima samo, ali so bili takšni predpisi dejansko upoštevani in ali je bila glede na te predpise posamezniku zagotovljena pravica do nepristranskega sojenja. Gre za to, da naj bi bolj kot »rezultat« postopka bil pomemben postopek, tj., da ima posameznik pravico do dostopa do sodišča in poštenega postopka pred odločujočim sodiščem.46 Iz povedanega izhaja, kot bo potrjeno v nadaljevanju, da ESČP zanima nepristranskost predvsem na procesnem področju, področje materialnega prava pa prepušča diskreciji nacionalnih zakonodajnih organov.
5.2.2. Nepristranskost odločujočih sodišč v nacionalnem pravu RS
Ker sta ustavni garanciji neodvisnosti in nepristranskosti sodišča medsebojno povezani, Ustavno sodišče ugotavlja, kot bomo videli v nadaljevanju, da je neodvisnost sodišča predpogoj za njegovo nepristranskost. Samo neodvisno sodišče namreč lahko sprejme odločitev, na katero ne more vplivati noben zunanji dejavnik, edini merili za sprejem odločitve sta sodnikovo lastno razmišljanje in interpretacija zunanjih dogodkov, ki jih v dokaznem postopku poskuša podvesti pod ustrezno zakonsko normo. Samo neodvisno sodišče namreč lahko odloča samostojno, v neodvisnosti od neke »višje avtoritete«, ter se v odločanju podreja samo zakonskim določilom.
S tem se vzpostavljata tako kredibilnost odločujočih sodišč kakor tudi zaupanje javnosti v njihovo delovanje.
Za doseganje oziroma ocenjevanje nepristranskosti sodišča je tudi Ustavno sodišče s sklicevanjem na prakso ESČP prevzelo objektivno-subjektivni test. Pri tem gre za to,
da sta za obstoj nepristranskosti sojenja odločilna tako subjektivni kriterij, pri katerem gre za ugotavljanje osebnega prepričanja sodnika, ki odloča v konkretnem primeru, kot tudi objektivni kriterij, kjer gre za presojo, ali je sodnik v postopku zagotavljal uresničevanje procesnih jamstev tako, da je izključen vsak upravičen dvom v njegovo nepristranskost. Pri uresničevanju pravice do nepristranskega sojenja ni pomembno zgolj to, da je nepristranskost sojenja dejansko zagotovljena, temveč se mora ta odražati tudi navzven. Gre za t. i. videz nepristranskosti sojenja.
Pomembno je torej, da sodišče pri postopanju v konkretni zadevi ustvarja oziroma ohrani videz nepristranskosti. V nasprotnem primeru je lahko ogroženo tako
46 Longar, M., Quis custodiet ipsos custodies?, Revus 5, 2005, dostopno na:
https://journals.openedition.org/revus/1774 (26. 11. 2021).
21 zaupanje javnosti v nepristranskost sodišč nasploh kot tudi zaupanje strank v nepristranskost sojenja v konkretni zadevi (OdlUS XV, 93, Up-365/05, Ur. l. RS, št.
76/06). Test vtisa nepristranskosti pa je vendarle objektiviziran: ni dovolj, da je sum podan »v očeh pritožnika«, pač pa morajo biti izkazane okoliščine, ki objektivno vzbudijo resen sum v nepristranskost po kriterijih razumnega človeka (OdlUS XVI, 109, Up-679/06 in U-I-20/07, Ur. l. RS, št. 101/07, že prej: sklep Up 295/01 z dne 26. 6. 2002).47
Takšnemu stališču pritrjuje tudi Vrhovno sodišče RS; VSRS v svojih sodbah I Ips 50054/2010- 97 z dne 16. 5. 2013 določa: »Nestrinjanje z načinom vodenja postopka ni razlog za dvom v nepristranskost sodišča,« ter
Po presoji Vrhovnega sodišča /.../, ki je tudi samo v svojih določbah že pojasnilo (prim. npr. I Ips 285/2009 z dne 27.5.2010), da se nestrinjanje z načinom vodenja postopka ter s procesnega vidika korektnimi odločitvami (prepoved postavljanja vprašanj, uporaba predvidenih disciplinskih ukrepov) ni razlog za dvom v nepristranskost sodnika ...
Vrhovno sodišče RS v sklepu Kp 4/2008 z dne 12. 9. 2008 navaja: »Zgolj pavšalno zatrjevanje o pristranskosti sodnika ne zadostuje za utemeljitev zahteve za izločitev.« Iz navedenega vidimo, da sodišča v RS sicer upoštevajo merilo subjektivno-objektivnega testa, ki ga je za ugotavljanje nepristranskosti sodišč postavilo ESČP, da pa pri tem uporabljajo tudi zdravorazumske mere, da bi preprečila zlorabe procesnih institutov izločanja sodnikov na podlagi njihove »pristranskosti«.
Tako z namenom zaščite ustavnih garancij do neodvisnega in nepristranskega sojenja, vsebovanih v 23. členu URS, Zakon o kazenskem postopku predvideva množico varovalnih mehanizmov. Dva najpomembnejša takšna mehanizma sta institut izločitve določenih procesnih subjektov48 in institut izločitve dokazov.
47 Galič, A., Komentar 23. člena Ustave RS, dostopno na: https://e-kurs.si/komentar/pravica-do-nepristranskega- sodisca/ (2. 9. 2021).
48 ZKP sicer v tretjem poglavju govori o »izločitvi« ter v 39. členu prvenstveno o sodnikih in sodnikih porotnikih.
Takšna zakonska dikcija je sicer smiselna glede na to, da je sodniška odločitev najpomembnejši element sodnega postopka. V nadaljevanju zakon navaja, da se odredbe o izločitvi sodnikov uporabljajo tudi za izvedence, zato tudi avtor tukaj govori o izločitvi subjektov, da bi bili adekvatno zajeti vsi udeleženci, ki se lahko pojavijo v postopku, od prvenstveno sodnikov pa tudi za tožilce, izvedence itd. Tako v navezavi tudi M. Bošnjak in M. Ž. Horvatin v komentarju 23. člena URS (M. Avbelj, Komentar Ustave Republike Slovenije): »[V] zadevi U-I-132/95 je US pojasnilo: 'Zaradi te izvedenčeve aktivne vloge sta stranki v kazenskem postopku v enakopravnem položaju le, če je izvedenec nepristranski' (tč. 10).«
22
5.2.2.1. Izločitev sodnika in drugih subjektov, ki nastopajo v kazenskem postopku
Institut izločitve sodnika je eden od najpomembnejših garantnih procesnih institutov, ki služijo zagotovitvi ustavne pravice do poštenega in nepristranskega sojenja.
Določbe o izločitvi sodnika izhajajo iz ustavno zajamčene pravice vsakogar, da o njegovih pravicah dolžnostih in obtožbah proti njemu odloča nepristransko sodišče (prvi odstavek 23. člena URS). V kazenskem postopku obdolžencu ni zagotovljeno pošteno sojenje, če v njem odloča sodnik, ki ni nepristranski. Sodnik je nepristranski, če ima enak odnos do navedb in dokazov obeh strank v postopku in nima že vnaprej ustvarjenega mnenja o tem, kako bo odločil v zadevi.49
Do izločitve sodnika pride, ko se pri njem ugotovijo okoliščine, ki vzbujajo dvom v njegovo nepristranskost (četrti odstavek 41. člena ZKP). Sodnikova nepristranskost se po ZKP ugotavlja po subjektivnih in objektivnih pogojih; pri tem so objektivni pogoji vezani npr. na sodnikov odnos s stranko, dejstvo, da je bil sodnik s kaznivim dejanjem oškodovan, subjektivni pa se nanašajo na sodnikove osebne lastnosti.50 Za takšnega sodnika, pri katerem obstajajo izločitveni razlogi, trdimo, da ni sposoben za opravljanje sodniške funkcije v konkretnem primeru.
Razloge, zaradi katerih sodnik ne more sodelovati v postopku, določa ZKP in mogoče jih je razdeliti v dve temeljni skupini: izključitveni razlogi (iudex inhabilis) ter odklonitveni razlogi (iudex suspectus).
Izključitveni razlogi so podani v prvem odstavku 39. člena ZKP v točkah 1 do 5 ter v drugem odstavku 39. člena. »Izključitveni razlogi so okoliščine, ki se nanašajo na razmerje sodnika do kaznivega dejanja, na razmerje do drugih udeležencev v postopku ali izhajajo iz nezdružljivosti sodnika z drugimi procesnimi funkcijami.«51 To so razlogi, zaradi katerih sodnik ne sme postopati v konkretnem sporu. Tako velja, da je za izključitvene razloge bistveno, da jih zakon ureja taksativno ter da kot neovržna zakonska domneva (presumptio iuris et de iure) vplivajo na nepristranskost sodnika ter s tem na poštenost sojenja. V primeru, ko je podan eden od teh izključitvenih razlogov, mora biti sodnik izločen, četudi stranke same ne bi dvomile v njegovo nepristranskost. Izključitvene razloge delimo v dve podskupini, in sicer na absolutne izključitvene razloge (to so razlogi, zaradi katerih sodnik ne more opravljati nobene naloge sodišča v kazenski zadevi ne glede na fazo, v kateri je kazenski postopek, ter ne glede na sporni
49 Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, Ljubljana, 2004, str. 92, 93.
50 Povzeto po Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, Ljubljana 2004.
51 Šugmann Stubbs, K., Gorkič, P., Fišer, Z., Temelji kazenskega procesnega prava, Ljubljana 2020, str. 279.
23 predmet) ter na relativne izključitvene razloge (to so razlogi, zaradi katerih sodnik ne more odločati o obtožbi ali pravnih sredstvih). Absolutni izključitveni razlogi po ZKP so (39. člen ZKP 1. do 4. točka prvega odstavka):
če je s kaznivim dejanjem oškodovan (torej, obstoj določenega razmerja do kaznivega dejanja);52
če je ali je bil z obdolžencem, njegovim zagovornikom, tožilcem53 ali oškodovancem, njegovim zakonitim zastopnikom ali pooblaščencem v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti ali v krvnem sorodstvu v ravni vrsti do kateregakoli kolena, v stranski vrsti do četrtega kolena ali v svaštvu do drugega kolena;
če je ali je bil z obdolžencem, njegovim zagovornikom, tožilcem ali oškodovancem v razmerju skrbnika, oskrbovanca, posvojitelja, posvojenca, rejnika ali rejenca;
če je v isti kazenski zadevi sodeloval kot tožilec, zagovornik, zakoniti zastopnik ali pooblaščenec oškodovanca oziroma tožilca ali če bil zaslišan kot priča ali kot izvedenec.
Relativni izključitveni razlogi so pri sodniku podani:
če je v isti kazenski zadevi sodeloval pri izdaji odločbe nižjega sodišča ali je pri istem sodišču sodeloval pri izdaji odločbe, ki se izpodbija s pritožbo ali z zahtevo za varstvo zakonitosti (nedevolutivna pravna sredstva); (5. točka prvega odstavka 39. člena ZKP).
Sodnik oziroma sodnik porotnik ne sme odločati o obtožbi oziroma o pritožbi ali izrednem pravnem sredstvu zoper odločbo, s katero je bilo odločeno o obtožbi:
o če je v isti kazenski zadevi opravljal preiskovalna dejanja, ali je sodeloval pri odločanju o ugovoru zoper obtožnico oziroma o zahtevi predsednika senata po 271. ali 284. členu tega zakona, ali če je kot sodnik za mladoletnike vodil pripravljalni postopek in je bil podan predlog za kaznovanje;
o če se je v postopku pri odločanju o kateremkoli vprašanju seznanil z dokazom, ki se mora po določbah tega zakona izločiti iz spisov (83. člen) razen, če vsebina dokaza očitno ni takšna, da bi lahko vplivala na njegovo odločitev;
52 Kakor to navaja Š. Horvat v komentarju ZKP, se za absolutni izključitveni razlog ne šteje, če je bil sodnik oškodovan s kakšnim drugim kaznivim dejanjem, za katero je bil obdolženec že obsojen ali se zoper njega vodi ločen postopek. To lahko predstavlja samo relativni izključitveni razlog po 6. točki prvega odstavka 39. člena.
53 Š. Horvat navaja, da v primeru povezanosti s tožilcem ali zagovornikom zakon ne določa, katera od povezanih oseb se mora izločiti, če je izločitveni razlog podan pri obeh. Zato lahko sklepamo, da se v takšnih primerih za ponovno vzpostavitev (videza) nepristranskosti sodišča lahko izloči tudi druga oseba, ne nujno sodnik, s čimer se lahko »odpravijo« tudi absolutni izključitveni razlogi brez dejanske izločitve sodnika.
24 o če je izdal sklep, da se priznanje obdolženca zavrne (drugi odstavek 285.c člena),
oziroma sklep, da se sporazum o priznanju krivde zavrne (450. člen).54
Pri odločanju o zahtevi za obnovo kazenskega postopka v senatu ne more sodelovati sodnik, ki je sodeloval pri sodbi v prejšnjem postopku (tretji odstavek 412. člena ZKP).
Pri tem pa se večkratno odločanje o isti stvari na isti stopnji (primer bi bil, ko sodišče višje stopnje sodbo razveljavi in vrne v ponovno sojenje) ne šteje za kršitev pravice do nepristranskega sodišča oziroma samo po sebi ne ustvarja izključitvenih razlogov. Izvrševanje pravice do nepristranskega sodišča zahteva, da zakonodajalec pogoje in postopek za izločitev sodnika podrobno določi. Zato tudi velja izpodbojna domneva, da je sodnik, pri katerem ni izključitvenih razlogov, nepristranski (odločba US RS U-I-149/99 z dne 3. 4. 2003). 55
Odklonitveni razlogi so vsi ostali razlogi, ki jih lahko podvedemo pod 6. točko prvega odstavka 39. člena ZKP. Odklonitveni razlogi so razlogi, zaradi katerih se postavlja dvom v sodnikovo nepristranskost in na podlagi katerih se lahko zahteva sodnikova izločitev. Ti razlogi so v našem trenutno veljavnem ZKP postavljeni z zelo splošno klavzulo, ki navaja, da obstajajo odklonitveni razlogi, »če so podane okoliščine, ki zbujajo sum o njegovi nepristranskosti«.56 V tem primeru mora obstoj odklonitvenih razlogov (ter s tem upravičenost zahtevka) zatrjevati tisti, ki na njihovi podlagi uveljavlja izločitev sodnika. To izhaja tudi iz stališč ESČP. »Po stališču Evropskega sodišča za človekove pravice glede razlage prvega odstavka 6. člena EKČP o 'nepristranskem sodišču' se sodnikova nepristranskost domneva, dokler tisti, ki zahteva izločitev, ne dokaže nasprotno.«57
Pri tem je razlika med izključitvenimi razlogi in odklonitvenimi razlogi v tem, da mora sodišče po uradni dolžnosti paziti na obstoj izključitvenih razlogov, pri čemer je dolžnost, da so pozorne na obstoj morebitnih odklonitvenih razlogov in njihovo uveljavljanje, v največji meri na strankah. ZKP sicer v 40. členu navaja: »Brž ko sodnik ali sodnik porotnik ugotovi /.../, da je podan razlog za njegovo izločitev iz 6. točke prvega odstavka ali iz 2. točke drugega odstavka prejšnjega člena, mora prenehati z vsakim delom v tej zadevi in to sporočiti predsedniku sodišča ...« Seveda pa v primeru, ko sodnik tega ne opazi, to ne predstavlja absolutno bistvene kršitve kazenskega postopka. To navaja tudi profesor Galič v komentarju URS, kjer trdi: »Kot ugotavlja US, je sodnik, ki ve, da glede njega obstaja izločitveni razlog, dolžan o tem obvestiti
54 Drugi odstavek 39. člena ZKP.
55 Povzeto po Šugmann Stubbs, K., Gorkič, P., Fišer, Z., Temelji kazenskega procesnega prava, Ljubljana 2020, str. 279, 280.
56 39. člen ZKP, 6. točka prvega odstavka.
57 Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, Ljubljana 2004, str. 98.
25 predsednika sodišča.«58 Situacija je podobna, vendar tudi malo drugačna pri senatnem sojenju, kjer naj bi bila dolžnost paziti na obstoj izključitvenih razlogov ne samo individualna dolžnost odločujočega sodnika, pač pa nekakšna skupinska, kolektivna dolžnost članov senata. Tako naj bi vsi člani senata poleg morebitnega obstoja lastnih »kontaminacijskih« razlogov pazili tudi na morebitni obstoj izključitvenih razlogov ostalih članov. Kakor izhaja iz primera Frankowicz proti Poljski z dne 16. 12. 2008, so za obstoj in oceno nepristranskosti sodišča bistvenega pomena tudi strukturne in organizacijske okoliščine; v to kategorijo tako lahko uvrstimo sestavo sodišča, način odločanja o izločitvi, sistem zagotavljanja neodvisnosti sodnikov tako od zunanjih vplivov kakor tudi od hierarhično nadrejenih oseb itd.59 Takšne okoliščine za nepristranost so, predvsem zaradi njegovega položaja in splošnega dojemanja le-tega pri ljudstvu, še posebej pomembne, kadar se postavlja pod vprašaj nepristranskost predsednika sodišča, četudi ta ne sodeluje v sojenju v konkretni zadevi. Pri tem je treba omeniti, da se za podrejen odnos sodnika ali sodišča ne more šteti okoliščina, ko nižje sodišče sledi praksi višjega ali vrhovnega sodišča. Tako upoštevanje sodne prakse višjih sodišč s strani nižjih sodišč ne more biti razlog za dvom v nepristranskost. Takšno mišljenje potrjuje tudi praksa ESČP v zadevi Popescu Nasta proti Romuniji z dne 7. 1. 2003.60
Do izločitve sodnika lahko pride na zahtevo stranke (torej upravičenega tožilca ali obdolženca) ali na zahtevo sodnika. V takšnem primeru sodnik od trenutka, ko oceni, da so podani razlogi za njegovo izločitev, kakor tudi od trenutka, ko izve, da se zahteva njegova izločitev, ne sme opravljati več nobenih procesnih dejanj (niti tistih, s katerimi ni dobro odlašati), ampak se takšna procesna dejanja zaupajo drugemu sodniku, določenemu po pravilih sodnega reda (prvi in tretji odstavek 40. člena, 43. člen ZKP). Prepoved dela v konkretni zadevi se ne nanaša samo na odločanje, pač pa tudi na vsa druga dela v tej zadevi, kot so npr. vabljenje, pošiljanje zaprosil in podobno.61 ZKP za procesna dejanja, ki jih je opravil sodnik, čeprav se zaveda obstoja razlogov za njegovo izključitev, ali sodnik, ki se zaveda, da se zahteva njegova izločitev, če je zahtevi za izločitev ugodeno, predvideva sankcijo. S to sankcijo se procesnim dejanjem odreka
»procesno veljavnost« in tako takšnih procesnih dejanj ni mogoče šteti za veljavno (zakonito)
58 Galič, A., Komentar 23. člena Ustave RS, dostopno na: https://e-kurs.si/komentar/pravica-do-nepristranskega- sodisca/ (2. 9. 2021).
59 Legitimen objektiven sum lahko ustvarijo tudi okoliščine sodnikove finančne odvisnosti ali povezanosti z ostalimi udeleženci postopka.
60 Povzeto po Galič, A., Komentar 23. člena Ustave RS, dostopno na: https://e-kurs.si/komentar/pravica-do- nepristranskega-sodisca/ (2. 9. 2021).
61 Povzeto po Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, Ljubljana 2004.
